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死刑在印度

发布时间:2018年6月3日 西安刑事犯罪辩护律师  


    【摘要】死刑是当前我国刑法研究的重点问题。印度是和我国人口相近的大国,以印度作为样本加以对照研究毫无疑问具有重要意义。印度1999—2007年间死刑执行数量仅为1人,这主要源自于其较少的死刑罪名、独立和富有争议性的死刑刑事司法和审慎的死刑执行制度。若把印度1999年来未执行死刑的地区划入事实废除死刑区域,依照新的统计,世界上保留死刑的人口比重优势已经消亡,这将强烈地影响死刑的未来走向。
    【英文摘要】as a country with a large population, india is an important sample for the research of the capital punishment in china. the fact that there was only 1 execution in 1999-2007 in india could be attributed to its relatively lesser death penalty legislation, independent and controversial judicial system and prudent execution institution. if we consider the regions without execution since 1999 in india as abolitionists de facto, significantly, the population in abolitionists of the world is dominant.
    【关键词】印度;司法、行政限制;执行制度;废除死刑
    【写作年份】2007年

    【正文】
      他把他的刀剑当作他的上帝,当他的刀剑胜利时他自己却失败了。

      ——[印]泰戈尔:《飞鸟集》第45段

      国家不该带着仇恨进行惩罚。

      ——(孔雀王朝)阿育王(emperor ashoka)

      印度,一块古老而略带神秘的土地,拥有着近万年的人类文明史,世界第二(11.319亿)的人口总量,世界第七(328.7万km2)的领土面积,[②]这些数据使任何一个有全球视野的研究者都不敢忽视印度。

      由于种种原因,特别是45年前的中印冲突,中印之间的关系一直处于微妙状态。国内对印度总是缺乏了解,甚至有意将其忽视,这导致国内在相关信息上互相矛盾。在死刑制度上,国内刑法学界对印度死刑的了解也仅仅是来源于其他国家学者的相关论述,以及仅仅只考虑印度是保留死刑的国家就不作更多的研究。

      虽然我国学界已经在死刑问题上呈现废除死刑的压倒性优势,并且国际上废除死刑的浪潮已经无法遏制(137个国家废除死刑,占世界196国的69.90%),[③]但是我国实际上仍是保留死刑的重要阵地,为了对此情况有一个更好的科研背景比照,本文选取印度共和国(the republic of india)作为样本进行研究,再一次进行“西天取经”,回味这古时“西学东渐”的探索之路,毫无疑问会具有重要的学术价值。笔者在此间将尽最大努力搜求印度死刑的相关资料,[④]并从死刑制度横向分析的角度,对印度死刑做一系统的比较刑事法研究,以形成死刑制度的学理新解读,在实证性地比较对中印死刑认识状况的基础上,最终为论证死刑的天然不公正性这一命题添砖加瓦。

      一、破题:研究印度死刑的必要性

      在英国犯罪学家罗吉尔·胡德的《死刑的全球考察》中有这样一段话,“在近年来印度判处死刑的人数与这个国家庞大的人口基数相比,仍然是很少的——在1996~2000年的5年间只有49人——被执行的人数就更少了,同时期内显然只有5人,最后一起执行是在1997年。”[⑤]这样死刑执行数字,相对于印度这个国家庞大的人口基数来说,毫无疑问是很少的。我国同样作为保留死刑的人口大国,(和越南一样)死刑执行数字至今仍是国家机密,不过通常认为,我国的执行数量要在7000人/年以上甚至超过1万人/年(根据相关说法,2007年最高人民法院收回死刑核准权后有明显减少),大赦国际查明的已知数字是中国在2002—2007年间共执行7836人。[⑥]

      陈兴良教授在《死刑备忘录》中写到,即使是人口与我国相去不远的印度,2004年8月14日对达南约·查特吉(dhananjoy chatterjee)在西孟加拉邦加尔各答一座监狱执行死刑,[⑦]这是该州13年来首次执行死刑,并是印度9年来首度执行死刑。印度最高法院1982年规定,死刑只能用于“少之又少的案例”。过去十年里,虽然有几名犯人被判死刑,但因为向高级法院提请的上诉未决或得到了宽大处理,目前都还没有被执行。印度之前最后一次执行死刑是在1995年的泰米尔纳德邦,死刑犯为一位机动黄包车司机,他被裁定谋杀多名妓女被判处绞刑。[⑧]如果这一消息属实,那么印度从1996年到2003年长达8年的时间里均为零死刑,即没有执行过一起死刑。看到这则新华社电讯,几乎使人怀疑其真实性。无论如何,司法裁量对于限制死刑意义重大。[⑨]言至此,笔者写作本文的目标,至少就应该是解开这则报道上的层层谜团,证实印度死刑制度的重要信息,若能更进一步,则将引发我国死刑制度的深深反省,从而为在我国限制乃至废除死刑做出学术贡献。正如“我们在黑暗中,只有想象力在暗中奔驰,并创造着不寻常的东西。然而我们也等待着实证和划时代科学发现的闪电,照亮进一步前进的道路。”[⑩]

      在印度死刑执行(不同于死刑适用)现状上,内政部国家犯罪记录局(national crime records bureau,ncrb)负责在其报告“监狱数据”中发布关于被执行死刑或者死刑判决人数的数据,这一报告自1995年开始发布成为公开数字。[11]虽然有印度本土学者认为这一数据有不准确的可能,但这确是目前见到的最完整可信的数据,而且从笔者的研究来看,关键是获取印度死刑执行的相对准确的数目,那么此意义上,该数据的不可靠性是最低的。1995年前,没有任何官方公布的关于被执行或者宣判死刑的人数的数据,不过还是可以通过各种渠道收集部分有关的信息。[12]从1995到1998年间,ncrb 的“监狱数据”记录了24个死刑执行,在1999到2003年,没有死刑执行为人所知,2004年的死刑执行,使该数字增至25个(1995—2007)。假若没有2004年的死刑执行,今年印度就已经可以根据“十年规则”成为事实上废除死刑的国家了。由此看来,印度2004年前最后一次执行死刑应该在1998年而非(《中国青年报》报道的和c·瑞·库玛说的)1995年和1997年,亦即从1999至2007年的九年间,据已知数据,印度只执行了1例死刑。[13]对此,“监狱数据”和“大赦国际”1997—2007年11年的年度报告所提供的数据如下:

    表1 1997—2007年印度被宣判死刑罪犯数量和死刑执行罪犯数量统计表

    年份

    1997

    1998

    1999

    2000

    2001

    2002

    2003

    2004

    2005

    2006

    2007

    监狱

    数据

    宣判数

    无数据

    55

    155

    165

    106

    126

    142

    125

    164

    无数据

    无数据

    执行数

    1

    3

    0

    0

    0

    0

    0

    1

    0

    0

    0

    死刑减为无期

    无数据

    无数据

    无数据

    无数据

    303

    301

    142

    179

    1241

    无数据

    无数据

    大赦

    国际

    宣判数

    40

    35

    18

    30

    16

    29

    33

    23

    77

    40

    100

    执行数

    5

    0

    0

    0

    0

    0

    0

    1

    0

    0

    0

      无论是根据“监狱数据”还是“大赦国际”的数据,抑或是其他相关数据,2004年的死刑执行都是近九年间(1999—2007)印度所为人所知的唯一一起死刑执行。“大赦国际”2008年年度报告中已经出炉,印度2007年死刑结果仍然是零执行;其他领域如“监狱数据”以及相关学者的资料亦未见2007年印度有死刑执行。2008年同样未见有死刑执行。故而,若到2014年8月15日还是这个数字的话,那么印度即成为事实上废除死刑的国家。

      在印度国内的死刑研究上,由于缺乏ngos[14]、有组织的社会运动和其他公民社团/团体的废除死刑运动(虽然他们有原则性的立场,但却无重大行动),相比而言,其国内较少关注死刑的积极分子或者学术研究。[15]这很大程度上是由于在印度,侵犯人权现象特别是监禁死亡、[16]拷打以及执法过度较为严重,[17]以致人们并不认为死刑是很值得关注的领域。死刑与综合的“数字游戏”比起来微不足道。例如,根据大赦国际引用的印度国家人权委员会(nhrc)的数字,在1999—2000年间,有1143人死于警察和司法监禁,同期内没有死刑执行情况报告,过度司法案件的数量也不得而知。[18]但是,这根本不妨碍研究印度死刑对于我国的意义,因为死刑执行和刑事程序中致死是两个问题,我国国内两个问题都存在,而且两个问题可能比印度都更为严重,本文所针对的仅仅是死刑问题,在该问题上中印两国的差异明显足以使我们全面关注印度死刑,以给国内死刑研究提供重要的参考依据。

      二、取经:印度死刑制度的法律架构

      印度死刑法律制度应该来说在立法、司法、执行上都存在的不同的特定,不同层面的制度运作甚至死刑观都有着差异和冲突,可以说印度有着相对保守的死刑立法、争议的死刑司法、审慎的死刑执行制度。

      (一)死刑制度之刑事实体法

      现行1860年《印度刑法典》起源于英属印度,是现当代印度最重要的刑事法律,其共计511个条文,总则中第53条规定了刑种(包括死刑),分则条款共391条中只有10个条文挂有死刑,分别是[19]:

      表2 现行《印度刑法典》中的死刑

    条文

    内容

    性质

    第121条

    对印度政府进行战争,或企图进行战争,或帮助进行战争的,处死刑或无期徒刑,并处罚金。

    国事犯罪

    第132条

    无论任何人,帮助印度政府陆、海、空军的军官、士兵、水兵或空军人员实行叛变,如果叛变由于这种帮助而实施,处死刑或无期徒刑,或可达十年监禁,并处罚金。

    国事犯罪

    第194条

    无论任何人,作伪证或制造假证据意图使或明知会使他人构成依法应处以死刑的犯罪,处无期徒刑或可达十年的严厉监禁,并处罚金;如果一个无辜的人由于该伪证的结果被定罪并被处以死刑,处死刑或依前款规定处罚。

    生命犯罪

    第195条a

    威胁或引诱他人作伪证,并导致无辜的人被判罪或者死亡。(2005年增补)

    生命犯罪

    第302条

    无论何人构成谋杀罪 [1],处死刑或无期徒刑,并处罚金。

    生命犯罪

    第303条

    无论何人,在无期徒刑的执行期间犯谋杀罪的,处死刑。 [2]

    生命犯罪

    第305条

    无论何人,帮助未满18岁的人、精神病人、神志不清的人、智能低下的人或醉酒的人,实行自杀的人,处死刑或无期徒刑或可达十年的监禁,并处罚金。

    生命犯罪

    第307条

    无论何人所实施的行为,根据其目的或对行为的认识,如该行为致人死亡,将构成谋杀罪,处可达十年的监禁,并处罚金;如造成他人伤害的,处无期徒刑或前述刑罚。处于无期徒刑执行中的人构成本犯罪,如造成伤害的,处死刑。 [3]

    生命犯罪

    第364条a

    无论何人绑架或诱拐他人并使之处于拘禁状态,杀伤、威胁杀伤或以行为引起杀伤的担忧,以胁迫政府、外国、国际或政府间组织以及其他人为或不为一定行为,或者勒赎,处死刑或无期徒刑,并处罚金。(1997年增补)

    严重财产犯罪及生命犯罪

    第396条

    如果在实施土匪罪时,其成员之一实行谋杀的,实施土匪罪的每一个人,都应处死刑或无期徒刑,或可达十年的严厉监禁,并处罚金。

    生命犯罪

    [1] 最重要的生命犯罪——谋杀罪主要规定在《印度刑法典》第300—301条,第300条规定:“除本条所列的例外情况外,符合下列情形之一的杀人,构成谋杀罪:第一,以杀人为目的而致人死亡的行为;第二,明知自己的伤害行为会致人死亡,而实施的伤害致死的行为;第三,致人死亡的行为是基于伤害的企图而实施的,但行为人企图造成的人身伤害在通常自然情况下足以致人死亡;第四,行为人明知自己的行为不可避免地会致人死亡,或明知自己的伤害行为会致人死亡,又不具有冒致人死亡危险的理由或上述伤害条件,而致人死亡的行为。”该条还通过创设例外的方式规定了受挑衅、错误、偶然、防卫过当、超越职务范围、激情犯罪、受害者同意等情况不构成谋杀罪(当然可能构成更低度的无死刑的杀人罪)。第301条规定:“一个人实施他企图或明知会引起他人死亡的行为,其结果却造成非他希望或知道的人死亡而构成杀人罪时,其罪名,与他致死他所希望或知道的人死亡时一样。”

    [2] 该死刑条款在mithu v. state of punjab(air 1983 sc 483)中被印度最高法院驳回,认定该条违反宪法第21条。因为其不仅否定司法裁量的范围,而且认为无根据地无期徒刑罪犯是危险种类,故而第303条之死刑实际上是不可能适用的。此种违宪意见亦见bhagwan bax v. state of u. p. , 1984 cr.l.j. 928 (s.c.)-para 1 of the report, indicated in r.deb, principles of criminology, criminal law & investigation, vol. iii, s.c. sarkar & sons private ltd. calcutta, 1997, p.1282.

    [3] 该死刑条款被lci认定为违宪,其逻辑和第303条一样,即会导致恣意和压迫,违反宪法第14条和第21条,故而建议废除第307条第2部分(含死刑)。故该条死刑也已经名存实亡。see law commission of india, 156th report on the indian penal code, august 1997, new delhi, pp.59-60, 349.

      在这10个条文中有8个是涉及人命的犯罪(其中2条违宪),[23]亦即《印度刑法典》中的死刑主要是针对故意杀人这类犯罪的,当然在共同犯罪(第34条)和教唆犯罪(第109—111条)的场合也可能构成死罪;印度著名学者哈日·辛·郭尔(hari singh gour)认为,死刑罪名实际上只有两个,即叛国和谋杀。生命犯罪自然比财产犯罪严重,(立法)将死刑限制在谋杀,而对强奸抢劫处以监禁,能阻止强暴抢劫者将已经实施的强奸抢劫等罪行进一步演化为谋杀。[24]

      除以规定普通犯罪和刑罚为己任的《印度刑法典》外,其他有死刑规定的法律有:①军事和准军事立法。如1950年颁布的《空军法案》、《陆军法案》、1957年《海军法案》、1986年颁布的《国家安全防卫法案》(第15、17、18条对危害国家安全及恐怖活动、兵变、(军事)职务逃亡适用死刑,由总安全防卫法院判决)和1992年颁布的《印度西藏边境警察兵力法案》(第16、19、20条对敌人和恐怖分子、兵变、(军事)职务逃亡适用死刑,由总兵力法院判决)。②社会安全立法。有1967年颁布的《防范非法活动法案》(2004年修订)、1987年颁布的《防范恐怖及分裂活动的法案》(tada,终止于1995年)、2002年颁布的《防范恐怖主义法案》(pota)(第3(2)(a)部分)、以及1999年颁布的《马哈拉施特拉邦集团犯罪控制法案》等地方立法。③其他立法。最近几十年中,在“社会”立法中也可发现关于死刑的规定,包括1987年颁布的《防范殉夫自焚的法案》以及1989年颁布的《低种姓和低部族(防范暴力)法案》(第3(2)(i)部分)。另外,在1959年颁布的《兵器法案》(1988年修订,第27.3条规定违禁用枪致人死亡处死刑)和1985年颁布的《麻醉品、毒品和精神药品(防范)法案》(1988年修订,第31a条)[25]中,加重惩罚也可以导致死刑。[26]这些都是近50年来特别是1980年以来的涉死刑的立法,较之于从前,印度死刑圈的范围有所扩大,立法上出现了死刑从谋杀罪扩及恐怖犯罪之类的严重犯罪的趋势,事实上主要集中在军事法律和国家安全法律上,这可能也是近年死刑宣判数增加的原因之一。但是,即便是在这种法律中,也有宽赦和免除的规定(如《国家安全防卫法案》第124条、《印度西藏边境警察兵力法案》第142条等)。死刑立法增加的背景是由于恐怖主义犯罪的严重化,印度立法跟随西方潮流调整了军事政策和恐怖犯罪刑事政策,开始转向“轻轻重重,以重为主”。不过,正如前所述,由于印度死刑立法中有一部分罪名违宪或违反国际法限制死刑的规定,在将来很有可能走向废除。

      (二)死刑制度之刑事程序体系

      1.印度死刑司法制度考察

      (1)死刑的司法限制——刑事司法管辖、审级制度

      1973年通过的现行《印度刑事诉讼法》[27],生效于1974年4月1日,共计484条正文、2个附表[28],至2006年8月2日,有504条正文(增加20条)、2个附表。现行1950年《印度宪法》[29]在颁行之初有22篇395条正文和8个附表,经过多次修正,至2004年有444(增加82条,同时废止33条)条正文和12个附表。死刑从属于重刑范畴,故而在《印度刑事诉讼法》第2条中就开宗明义地将死刑案件列为是需要“授权证的案件”(warrant-case)。印度最高法院认为,《印度刑事诉讼法》有从死刑转向无期徒刑的趋势。[30]印度死刑的司法限制是比较严格的,不仅涉及到《印度刑事诉讼法》的系统规定,而且包括了《印度宪法》的部分规定。

      印度司法体系分为印度联邦最高法院、高等法院、下级法院,下级法院中主要是各邦(或称州)下设的县法院,县法院下设民事法庭、刑事法庭、岁入法庭,其中刑事法庭又依次下设季节法官法庭(the court of session judge)、一级治安推事法庭(court of first class magistrates)、二级治安推事法庭、三级治安推事法庭,分别处理由重到轻的刑事案件。其中,作为刑事法庭下设的最高级别的季节法官法庭负责审理包括谋杀以及由一级治安推事指控的严重案件在内的重型刑事案件(即死刑、无期徒刑或10年以上有期徒刑,并处罚金的案件——引者注),有权实施法律规定的任何刑罚,但是判处死刑必须报邦高等法院(至少由2名法官)确认批准(《印度刑事诉讼法》第366条、第369条),[31]在由季节法官判处被告人死刑的案件中,被告人不得处于无防御之状态,若被告人处于无辩护人状态,法庭有义务为其安排适当的辩护力量;[32]另,印度政府亦可以指定一个抗辩人(pleader)为被告人向高等法院启动和进行上诉。[33]邦高等法院接到提交的案件后,应尽快将带有高等法院及具体办事人印鉴的确认令附件送达季节法院。[34]高等法院是死刑犯的第一上诉法院,不仅要纠正(错误),如果法庭认为为了确证出入罪而有必要的话,则须亲审案件,在取证上,并进一步进行问讯或取得附加证据,[35]被告有在场权;当然也可以在其主导下由季节法庭来取证,此时取证结果必须经过证实后才反映给高等法院。[36]高等法院在此阶段有权要求对任何涉及被告人有无罪的证据进行进一步查证(《印度刑事诉讼法》第367条)。在高等法院确认死刑阶段,其必须明察案件之秋毫然后作出独立的处刑判决,而不能受制于初审法院的自由裁量。[37]该阶段高等法院可以:①确认判决,或依法授予其他判决的授权证;②取消定罪,确认季节法庭可能定的任何它罪,或基于同一起诉或修正的起诉指令再审;③无罪开释。此阶段,高等法院确认之命令仅有在优先上诉权期满或依法上诉已经被处理后方可做出。(《印度刑事诉讼法》第368条)。

      《印度宪法》第134条规定:“印度境内高等法院,对刑事诉讼所作之判决、最终令、或定罪,有下列情形者,其上诉应向最高法院提出:(甲)高等法院对一上诉案改判被告之开释令为死刑;或(乙)高等法院自其直属下级法院调出案件自行审理,在此审理中,判定被告有罪并宣告其死刑者;或(丙)高等法院证明该案件系适用于上诉至最高法院者……国会得以法律授予最高法院以进一步之权力,使受理对于印度境内高等法院关于刑事诉讼所作之任何判决、最终令或定罪之上诉,但须遵循该法律所定之条件与限制”。故而,若高等法院受理上诉时发生三种情况:①将原判开释的被告改判为死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑(《印度刑事诉讼法》第379条);②或者从任何下级法院调出案件自行审理并判处被告死刑;③或者高等法院(依据《印度宪法》第134a条)证实适合上诉到最高法院的案件;最高法院则享有上诉管辖权。《印度宪法》第132条规定,“印度境内高等法院之判决、宣告或最终令,无论属于民事或刑事或其他诉讼,若高等法院证明该案涉及有关宪法解释之法律实质问题时,该案之上诉应向最高法院提出。当高等法院拒绝作此种证明,而最高法院认为该案件涉及有关宪法解释之法律实质问题时,则最高法院可特准对此种判决、宣告或最终令提出上诉。在如此证明或特准后,该案件之任何一造,得根据任何上述之类问题判决错误之理由,如获最高法院之许可时,并得根据任何其他理由,向最高法院提出上诉。”该条实际上是违宪审查制度的反映。《印度宪法》第136条规定了最高法院对于除军事法律之案件以外的任何案件,都可以裁量给予“特殊许可”上诉至最高法院。依照《印度刑事诉讼法》第415条规定,仅当《印度宪法》第132、134、136条规定的上诉权期满或未满而已被处理,或者给予了当事人足够的时间以申请“特殊许可”后,高等法院才可将判决交付执行。[38]

      这里,在“特殊许可”(special leave)的授予上有一定问题:即向最高法院需要“特殊许可”,其必须由高级法院授予或者最高法院必须在此之前授予上诉的特别许可。现在有数据表明,很多死刑案件都不被授予上诉许可,并且在最初最开始阶段最高法院就予以驳回,这在1957—1962年间达到了90.5%(lci第35次报告),根本不考虑允许上诉。不过近年有了转机,印度法律委员会(law commission of india, lci)报告《lci第187次报告:死刑执行模式及其他,2003》认为,应当使死刑犯在任何情况下都能强制上诉到最高法院的法定权利,即便是在军事案件中也应如此。[39]

      表3 印度死刑之管辖与审级

      (2)死刑的司法限制——“少之又少”原则

      1950年《印度宪法》没有废除死刑,《印度刑法典》对生命犯罪优先适用死刑,但是1973年《印度刑事诉讼法》(第354条第3款)对此作了限制,即当法律对犯罪设置有死刑、无期徒刑、有期徒刑时,法官若判处被告人死刑,则必须说明“特殊原因”(special reasons)。此外,还有一些其他慎重死刑司法制度。

      a. “特殊原因”

      “特殊原因”对于印度死刑司法控制是有着相当重要的意义的,也是印度死刑中著名的“少之又少”原则(the “rarest of rare” formula,亦即“稀罕中的最稀罕”)的核心内容。在2002年的lehna v. state of haryana一案[40]中,最高法院认为,1973年《印度刑事诉讼法》第360条是1898年旧《印度刑事诉讼法》第562条的翻版,主要是系统规定了缓刑制度,第361条则是新加的,即要求法官必须明示不适用第360条的“特殊原因”,因此第361条是施以法院以适用第360条的义务,除非其提供“特殊原因”,以证明在充分考察了犯罪人的年龄、性格、祖先以及其犯罪的环境之后该犯罪人仍然是不可感化和改造的。这表明感化和改造(而不仅仅是威慑)正在成为印度司法正义的首要目标。第361条和第354条第3款同时被采纳表明犯罪学的新潮流涌现于立法之中,即承认上述的年龄、性格、易于改造等原因必须在判决中起到最重要的作用。“特殊原因”必与此有所联系。

      从印度死刑刑事司法史角度看,在1974年4月1日以前,依据旧《印度刑事诉讼法》第367条第5款,在一死罪案件(即便是谋杀罪)中,若法院没有判处死刑,就应在判决书中给出不判死刑的理由。到1955年第26号法案《刑事诉讼法修正案》修正该条之后,在缺乏可宽宥事由的情况下,应该将判处无期徒刑作为正常刑罚就不是错误的了(且不需为更轻的判决提供特殊理由),于是,法院对死罪案件拥有了判处无期徒刑和死刑两者之一的自由裁量权,只要他的判决说理;[41]因此,死刑作为谋杀罪的正常刑罚这一正式规则不再有效了。该修正案使得法院不再被要求陈述不判死刑的理由,但他们明显偏向了更轻的刑罚。[42]1974年4月1日以后,新法的生效使得只有具备特殊的事实或情状才能判处死刑,即要求不具备“特殊原因”不能判处死刑。在state of rajasthan v. badri一案中,法院若不确证谋杀之原因,或者谋杀是基于使用重型武器结束了被害人的生命,但未造成对被害人的残酷折磨,那么就不能认为是需要判处极性的恶性案件。[43]不过,司法部门对“特殊原因”的认识仍然经历了一个从适用范围严格到宽泛的过程,即“特殊原因”渐趋多样化。原来,当“特殊原因”仅限于与罪犯有关的要素,而非与犯罪本身有关的要素时,“特殊原因”仅指考虑到罪犯的情况、法律指令以及犯罪次数的特殊的原因,也就是考虑到目前在犯罪学和相关学科领域的思想的特殊的原因。特殊原因就是那些使犯罪分子不可补救的原因,与其人格和犯罪倾向、改过自新、立法政策以及在(刑事)处理方法方面的进步有关系。[44]有些人认为,“特殊原因”实际上违反立法机关愿意而废除了死刑。[45]krishna iyar法官认为,这种立法政策的意图是“谨慎地部分废除和向完全保留(死刑)的一个撤退”。[46]其后,1980年最高法院在bachan singh v. state of punjab((1980) 2 scc 684)一案中认为死刑并非不合理的、残忍的和异常的刑罚,确认了死刑的合宪性,[47]同时驳斥了“特殊原因”只能与罪犯有关的说法,主张还需考虑犯罪、被害人、犯罪对社会的影响,并维护了死刑存在的合法性;但补充道:除非犯罪及其情状表明犯罪人的存在是对社会的威胁,且判处无期徒刑仍然不够,才可判处死刑,法院应以判处更轻刑罚为原则,判处死刑为例外。除非州(邦)法院有证据证明不能认定,否则我们就认定被告具有改过自新的潜在可能。法庭多数还认为:“对于人的尊严真正且宽容的关怀要求对以法律工具剥夺生命进行抵抗。死刑只有在替代刑被毫无疑问地排斥掉的少之又少的案件中被适用。”[48]最高法院还表示,杀人犯杀人后的自责、悔罪或者忏悔的法庭判决是符合目前的刑罚学趋势以及刑事诉讼法提出的判决政策的。“特殊原因”多样化的结果是积极适用死刑数量的增加,但是2002年最高法院的解释把广泛的考察范围作为排除死刑适用的因素,事实上对“特殊原因”作出了新的解释。[49]

      具体而言,虽然印度(最高法院)的违宪审查五人组(a five-judge constitutional bench)基于著名的《lci第35次报告:关于死刑,1967》[50]而支持死刑的合宪性,但该审判组也得出结论:“对人类生命尊严的关注使我们不能通过法律手段剥夺人的生命。除非在极少情况下,其他可供选择的做法都不可能,否则我们不能通过法律手段剥夺他人的生命”。bachan singh案审判组认为,这一“少而又少”原可以例证性的“可加重罪行的情况”和“可使罪行减轻的行为”为基础,[51]在死刑案件的判决中,法官必须牢记这些因素。该案被告提出了没有对“特殊原因”做正式定义,从而导致过于武断下的不公平、不合理的现象,[52]审判组反对将“特殊原因”视为可以武断和任意裁量死刑的根据,也反对将这些“特殊原因”标准化,即便要使之标准化,也应由立法机关去做,因为代表人民的议会比深居法庭的法官更了解这样的工作。[53]最高法院赞同前述的“可加重罪行的情况”和“可使罪行减轻的行为”,以使之在不得不选择死刑判决的极端案件中适用,其进一步指出,可减轻罪行的行为应有一种谨慎而人道的“宽大广泛的解释”,因为法官“绝对不应该是残忍的”。bhagwati法官在其持异议的判决中认为,死刑不具有合法的社会功效,而且死刑的采用是随意的、不合理的,因此死刑是不合法的。这一观点为废除主义者继续其废除主义活动提供了强大的理论支持。[54]

      确实地,印度最高法院的判决理由事实上也一直在社会保护和死刑限制之间摇摆,在machhi singh一案中,审判组建议法官在判处死刑时考虑以下两个问题:a)无期徒刑是原则,死刑是例外。该犯罪行为有什么特殊的地方,使其不能被判终身监禁而必须处以死刑?b)在最大限度考虑了有利于罪犯的可以减轻罪行的条件之后,该犯罪行为有什么情况使其除了死刑没有其他的惩罚方式可以选择?但是,惩罚的功能在于通过给予一个集体性的受损感情的表达机制或解决社会纠纷以重建社会信心,[55]该案又对“少之又少” 引入了“大众良知”(collective conscience)原则,即触犯社会愤怒的若干情况,并且在此情况下,仍要注意加重情节和减轻情节的平衡,最终,该案中三人审判组考虑了bachan singh一案之准则,并认为machhi singh一案尚无严重罪责的证据,故无必要动用死刑。[56]实际上在最高法院的很多判决中,法院支持死刑而没有考虑“少而又少”原则,或者对“少而又少”原则产生误解乃至阴奉阳违。另外,高级法院在很多案件中被谋杀的恶行或者惨无人道的谋杀手段所激怒,但是最高法院的很多审判组在同样残忍的案件中实施了减刑。[57]这不仅说明了死刑在印度司法中的动荡的地位,更说明了在最高法院不同审判组之间、高级法院之间、最高法院和高级法院之间、不同法官之间、同一法院面对不同的案件之间都存在不一致的意见,[58]甚至在死刑执行是否合宪上都并不一致。[59]blackshield教授在其《印度的死刑》一文中在分析了70多个死刑案例(其中37个涉及《印度刑事诉讼法》第354(3)条“特殊原因”)指出:法庭的具体组成导致死刑判决上的不一致,但其也导致同案异判、罪刑失衡的弊端。[60]虽然也有人说这是法院的挫败感的表现,但这背后不可避免地有法官独立审判制度作保障。

      b. 其他慎重死刑司法制度

      除了“特殊原因”外,“少之又少”原则还和另外一些慎重死刑司法的制度有关。lci在《lci第35次报告:关于死刑,1967》列出了如下图表,对当时印度防止“死刑错案”司法制度作了概括性描述:[61]

    表4 lci对印度防止“死刑错案”司法制度的概括性描述(1967)

    担忧

    制度保障

    (1)

    在基于口头证据和情景证据的定罪判决中,口头证据和情景证据有弱点

    审讯会在有经验的官员处进行;死刑判决由季节法官作出,且应由高等法院至少2名法官确认;还有进一步的有限上诉权上诉到最高法院。这些措施最大限度地保障对证据之不足的仔细考量。

    (2)

    证人会说谎

    除了防范伪证的通常措施,即除由辩方律师交叉询问证人外,法官有权审查证人之举止并考虑其与先前在警方或负责的地方长官前的陈述是否有冲突,且《印度刑法典》第194条对此作了特殊防范。

    (3)

    法官在衡量证据时会出错

    错误的衡量会由高等法院至少2名法官来纠正,他们也处于确认程序中。

    (4)

    被告会被律师不称职地代理

    这主要是法律援助的问题,需要单独专门解决。

    (5)

    刑事调查中的腐败和不良行为

    杀人案件的调查经常是由高级警官来亲自办理,或由其直接主导。

    (6)

    没有能力将案件诉至最高法院即导致被处以死刑

    涉及死刑的案件,即便是现在,都必须审理于高等法院。最高法院大量拒绝许可说明现行法的已足以抵抗事实错误,不必要均上诉到最高法院。

      具体而言,除了lci的概括性描述以及考虑公诉方对死刑案件的重视外,[62]针对被告人慎用死刑的司法制度主要包括证据法则、诉讼程序、特殊人群等方面,以下将详细展开。

      首先是证据法则。《印度证据法》(1872年)[63]第40条规定了法院不得重复审理已审判的案件,从而“禁止双重危险”;第53—55条规定,在刑事诉讼中,被告人的(通常)良好品格之证据是有相关性的,而不良品格(如前科)之证据是不相关的,除非不良品格本身在案件中即构成争点;当然,(第140条)品格证据证人需被交叉反复询问。第60、64、68条规定,口头证据必须是直接证据,而文书证据须被证明为首要证据,法定文书证据必须被质证。前述1983年machhi singh一案和1998年sheikh abdul hamid & anr案以及gurnam singh & anr. vs state of punjab案[64]都强调了定罪证据的决定性作用;在前面论述审级制度中也涉及到了诸如被告在高等法院取证时有在场权等慎重死刑司法之制度;另外还有两个比较重要的案例,1996年,在raja ram yadav v. state of bihar一案中,由于唯一的有罪证据是一名9岁幼童的证言,即便被告人是杀害6人的冷血杀手,其也被减刑为无期徒刑。[65]在2001年的suresh v. state of u.p.一案中,对于以未成年人证人之证据为定罪证据的死刑案件,即便证据有真实性,为慎重起见,也不能判处死刑。[66]

      其次是诉讼程序。这主要体现在听证程序、禁用简易程序、赦免程序以及上诉程序等方面。①听证程序。在适用“少之又少原则”中并没有一致或可靠的标准,为了限制期间的自由裁量,严守判前听证程序就成为必要。[67]《印度刑事诉讼法》第235条第2款引入了对非缓刑之判决的听证程序:“如果被告被判决有罪,在没有进入缓刑程序的场合下,法官应当听取被告对判决的意见,并依法作出裁决。”在e.k.chandrasenan v. state of kerala(air 1995 sc 1066)一案中,最高法院主张其可独立判处死刑,不过,在其认为应推翻无罪判决并判处被告死刑,或将原判有期徒刑或无期徒刑改为死刑时,则需将该案置于印度最高法院五人审判组下进行听证,故而最高法院规则须修改。[68]听证程序是符合自然正义法则的,被告人可以针对检察官的控诉对有罪证据提出质疑,这不仅仅保障了被告人的利益,且有利于法官依法作出正确的判决,故而强制性的听证程序绝非装饰。②禁用简易程序。《印度刑事诉讼法》第260条规定,即便是主司法地方行政长官、大都市地方行政长官、高等法院授权的一级地方行政长官均不可对可判处死刑、无期徒刑或两年以上有期徒刑的犯罪适用简易程序。③赦免程序。《印度刑事诉讼法》第307条规定了赦免制度,在立案后判决前的任何时间,根据获取的行为人直接间接卷入案件的证据,法庭不偏倚地给予行为人以赦免。第308条亦紧接着规定了司法赦免和行政赦免后,若检察官证实被告人有意隐瞒了关键事情或做了伪证,违反了赦免条件,则可以对被告人(具有抗辩之权利)的此案件或同桩的相连案件重新审判以决定是否有罪,当然不涉及其他无关案件。④上诉程序。《印度刑事诉讼法》第363条第4款规定,法院应当告知被判处死刑者上诉的权利和期限,如果其提出上诉,则上诉有优先权。

      第三是特殊人群。排除死刑适用的有:①未成年是地方法律法定禁用死刑事由。在印度各地方政权,金奈(1920年第6号法案)、西孟加拉邦(1922年2号法案、1959年第30号法案)、印度中央省(1928年10号法案)、檀香之都迈索尔(1943年45号法案)、孟买(1948年第71号法案)、东旁遮普邦(1949年第39号法案)、海德拉巴(1951年第32号法案)、北方邦(1952年第1号法案)等邦或城市已经对16周岁以下的未成年人废除了死刑,但即便在没有废除的邦,未成年人也是考虑判处更轻刑罚(无期徒刑替代死刑)的理由。[69]1960年12月26日,针对16周岁以下男性少年和17周岁以下女性少年的印度中央直辖区《中央少年法》[70]生效,其第22条第1款规定,无论如何违反现行任何法律,不良少年都不得被判处死刑、徒刑、或以徒刑易科罚金或加强保护。若14岁以上少年犯有严重不良行为,且送特殊学校也不符合该少年和其他少年的利益,又无它法时,少年法庭可以对其判处合适的安全拘留,并向地方行政长官汇报。该条事实上对《印度刑法典》第82—83条[71]作了架空。1986年《青少年公平法案》开始禁止对青少年执行死刑。但是,该法第2(h)部分将青少年定义为未满16岁的男孩或未满18岁的女孩。2000年《青少年公平(儿童关照和保护)法案》随后将青少年男孩定义修订为18岁以下,且本法案第16(1)部分还禁止对青少年判处死刑,这使印度法律与iccpr和联合国儿童权利缔约相一致。[72]②孕妇也是法定禁用死刑事由。孕妇是死刑的禁区,依照《印度刑事诉讼法》第416条规定,若被判处死刑的是正怀孕的妇女,高等法院则需要推迟判决执行或者(若合适的话)将之减为其他刑罚。③酌定禁用死刑事由,加上“少之又少”原则,可以认定为事实上禁用死刑。如果考虑全案情况,若存在被告人年纪尚轻的事由,(最高法院)也可以对其予以减刑;在pooran singh v. state of u.p. (a.i.r. 1981 s c.1638 at p.1638) 一案[73]中,最高法院在维持定罪的情况下,对一位19岁的青年人减刑判处了18.5年的刑罚。此外,年老、女性可作为原宥事由,聋和哑亦可作为抗辩事由。[74]

      2007年,印度《国家刑事司法政策草案委员会报告》中指出,国家要在三年以上有期徒刑、死刑案件上投入最大的精力、时间和国家资源,保证效率和公平;并建议在刑法改革中增加刑种和扩大可选择的刑期幅度,并且需要制定合适的法定的根据刑事司法委员会适时修正的(量刑)指南以指导不同种类的刑罚适用,[75]同时建立包括初审法官在内的量刑三人组(sentencing board of three judges),以保证在判处无期徒刑和死刑时候的客观性,此亦将有助于死刑领域“少之又少”原则的客观适用。[76]被害人受害于犯罪是国家理所应当照顾到的,但这需要通过经济资助而非复仇加以实现,故而该报告同时指出了刑事被害人的赔偿(补偿)制度的重要性,建议赋予被害人的当事人权利,兼顾了被害人和被告人正当权利。[77]

      (3)死刑的行政限制——延迟宣判、赦免刑罚及减刑制度

      印度死刑延迟宣判、赦免刑罚及减刑制度实际上是有国际法依据的,联合国《公民权利和政治权利国际公约》第6条第4款规定:“任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑。”《保护死刑犯权利保障措施》第7条规定:“任何被判处死刑的人都应有权寻求赦免和减刑,赦免和减刑应适用于所有死刑案件”。[78]由于法庭受限于证据所证明的事实,由于案件事实不能避免地存在未知、误导、迟滞等无法法典化的原因,即便判处死刑也需要重新审查,所以仍然需对死刑判决进行行政限制。[79]《印度宪法》第72条第1款规定,“对于下列案件总统有颁给赦免,减刑,缓刑或停止或减缓对于任何罪犯之判决之权——(甲)一切由军事法庭行刑或判决之案件;(乙)一切案件其刑罚或判决因违犯有关联邦行政权范围内事项之任何法律而成立者;(丙)一切为死刑判决之案件”;第161条规定,“对触犯其本邦行政权所及事项有关之法律因而定罪之人,邦长应有赦免、减刑、缓刑或停止或减缓其判决之权。”下面主要探讨延迟和赦免制度、减刑制度。

      a. 延迟和赦免制度

      《印度刑事诉讼法》第432条规定了延迟、赦免制度:①相应政府[80]可在任何时间毋需条件或基于被判刑人的一定条件,延迟被判刑人的宣判或赦免被判刑人全部或部分刑罚。②只要(被判刑人)向相应的政府作出了延迟或赦免之申请,相应政府则可要求法院(该案的)审判长在有罪判决在确认的前后时间内陈述申请是否应被允许,以及给出相应的理由;若有庭审记录的话,还应提交一份(确认过的)记录。③若在相应政府的意见中,判刑宣判或赦免的条件不被满足,那么相应的政府就应撤销这种延迟或赦免的决定,若这种决定的受益人处于人身自由状态,则应当马上由任何警方(不需授权证(warrant))将之逮捕以完成未结刑期。④宣判延迟或赦免之条件可以是受益人(被判刑人)自己意志所能满足的,也可以是独立于其意志的。⑤相应政府可基于普通规则(general rules)或特别命令(special orders)对延迟宣判作出指示,以及对提出陈情书(petitions)所需条件和内容作出指示:如果是18周岁以上的男性被判处任何刑罚(罚金除外),任何其本人或者他人代表作出的陈情书可以被接受,除非该人被判处监禁刑,且由其本人作出陈情书并通过监狱主管提交或陈情书由他人作出但包括了被判刑人的声明内容。⑥以上子项条款均适用于刑事法庭基于《印度刑事诉讼法》或其他法律作出的任何限制人身自由或课加财产负担的命令。对于可以提交的陈情书的数量没有限制——同时,法律规定,在这些陈情书悬而未决时,判决不得执行。最高法院中特殊的宪法审判组规定,对于陈情书涉及的判决,可以进行复审,虽然在特殊情况下才可以如此。[81]印度行政权力下的延迟和赦免,必须由(中央或地方)行政长官以其名义自主(suo motu)或基于当事人申请而作出,并且不需给出任何理由;因为这仅针对刑罚,故即便被告人被赦免,其定罪也不受影响。政府可以咨询案件的主审法官,但却并非必须做如此咨询,也不必受制于法官意见,这是政府的自由裁量权。[82]当然,若检察官证实被告人有意隐瞒了关键事情或做了伪证,违反了赦免条件,则同司法赦免一样,对被告人的此案件或同桩相连案件由法庭重新审判以决定是否有罪,当然不涉及其他无关案件。

      b. 减刑制度

      《印度刑法典》第54条规定,对判处死刑的案件,相应的政府可以不征得犯罪人的同意,将其刑罚核减为本法规定的其他任何刑种。这一条文体现了印度严格限制死刑的适用的态度。该条中的“相应政府”一词依《印度刑法典》第55a条规定是指:①当案件的判决是判处死刑或判处的犯罪是违反属于联邦职权管辖范围的案件的法律时,指中央政府;②当案件的判决(无论是否死刑)判处的犯罪属违反关于省(亦称邦)职权管辖范围的案件的法律时,指犯罪被判决时所在的省(亦称邦)政府。近代以来,自1920年代始,由于政府减刑,安得拉邦的海得拉巴到1967年lci报告之时,至少已连续40年没有死刑执行。[83]

      《印度刑事诉讼法》第433条则系统规定了减刑制度:相应政府可以不经被判刑人的同意,为其将死刑减为《印度刑法典》规定的其他任何刑罚、无期徒刑减为14年以下有期徒刑或罚金、严厉的徒刑减为其被判过的更轻的徒刑、轻缓的徒刑减为罚金。但是第433a条[84]规定,当被告人是被判处有死刑条款之罪中的无期徒刑或已由死刑减为无期徒刑的情况下,至少需执行14年徒刑。依照第434条规定,在死刑场合,若邦政府依第432-433条有赦免减刑权,中央(联邦)政府亦有赦免减刑权。不过,不论是哪一级行政权力,其只能对原判刑罚进行减刑,而不能对减刑后的刑罚进行减刑,因为其权力仅以行使一次为己足。[85]关于第433a条和《印度宪法》第72、161条的关系,最高法院认为,赦免权和减刑权分属宪法和其它制定法上的权力,立法者创设的权力不同于高位的抽象的宪法特权,他们的力度是不同的,虽然他们的内容可能相近,但决不相同,宪法权力不受简单立法过程的兴衰(vicissitude)所左右,故而第433a并不因为其间接违反宪法第72、161条之规定而导致无效,[86]因为其只是针对(制定法)司法上的减刑权。

      在地方政府和中央政府行使相应权力的时候,自然地,邦最高行政长官(州长)和总统可以代表相应政府行事,因此,宽恕的权力由中央政府和州政府分别通过总统和州长来行使。然而,在印度,州长和总统不能按照自己的意志行使权力,而必须在内阁的协助下按照内阁的建议行使权力,其意见约束首脑。[87]法院可以审查首脑在(《印度宪法》)第72条下的权力行使和范围,但不能审查其具体命令。[88]由于宽恕权力的宽泛以及政府制定的执行赦免之指导方针的缺乏,必然会导致实力政策(realpolitik)支配宽恕决策。加之法院很少进行复审(最终做出决定的依据不对外公布),这种宽厚政策也为重要政治人物之间的竞争活动提供了空间。若陈情书遭到拒绝或者根本就未提出陈情申请,则将以绞刑的形式执行死刑。[89]

      2、印度死刑执行制度考察

      (1)死刑执行概述

      虽然印度立法和司法上都持一定的保留死刑态度,但是死刑的(最终)执行机构却对死刑进行的沉默的抗拒,这使得杀人最终无法成为现实。[90]宣判死刑和执行死刑是根本不相同的,这在其他国家也有佐证,比如美国[91]和中国[92]。根据《印度刑事诉讼法》的(基于该法第366条)表格40“死刑判决事项的授权证”中的内容:“该证是许可你监狱接受××囚犯以实行拘禁,请安全地保留好该授权证和囚犯,直到法院给你进一步的授权证或命令,以使法院命令生效。”这也反映出被判处死刑之后,还需要进一步的手续或命令(即季节法官根据《印度刑事诉讼法》第413、414条的规定向监狱主管发放正式执行的授权证——即表格42“死刑执行授权证”)之后才有可能被判处绞刑,这无疑增加了死刑执法的审慎性。

      印度学者巴特拉认为,影响(死刑)决策的各种因素——包括但远不限于国内政治的强制因素、欧盟的游说以及在印度不断增长的对欧盟思想的吸收。死刑确实能导致一定的政治异态——在右翼印度人民党领导的“国家民主联盟”组成政府的六年(1998—2004)内,虽然(当时的)内政部规定了包括强奸在内的很多其他过错的死刑,但却无死刑发生;而“自由”的印度国民大会党领导的“团结进步联盟”组成中央政府之后,2004年发生了死刑案件。[93]当然,这样的猜测可能并不可靠,因为2004年以后至今,也无死刑执行的发生,这说明2004年的死刑执行可能仅仅是偶然的个案现象。

      此外,由于印度死刑制度原因,导致了死刑执行延迟的现象比较普遍。宽恕诉请制度虽然有利于保障被告人权利,但也并非没有任何问题,政府接受宽恕诉请须花费6-7年的时间,这进一步使死囚区延迟,并使死囚增加。丧生生命的预期会导致独特的精神苦恼和痛苦,不论死刑在定罪的几天内或几年内执行。死刑下的延长期间,加上事实上单独监禁期间和恶劣的监狱条件,进一步将定罪的犯人置于极度痛苦下。死囚区的延长期间会造成同室者自杀、妄想和患精神病,这也是严重的问题,故印度最高法院尚未将死刑延迟明确视为等于残忍、非人性和有辱人格的处理。但最高法院同时认为,“在处理上述人案件中,极其过量的延迟其自身将足以减刑。”在实际中,延迟是与支持减刑的其它情况一起被考虑的因素。[94]在1989年的madhu mehta v. union of india这场公益诉讼中,法院被成功说服对一名为gyasi ram的死刑犯人减为无期徒刑,其认为陈情书处理上的8年延迟已经使他精神痛苦地生活在死亡阴影中太长太长了。[95]

      (2)具体执行方式——绞刑

      《印度刑事诉讼法》第354条第5款规定了死刑采取绞刑的方式。印度的军事法律(如《空军法案》、《陆军法案》和《海军法案》、《国家安全防卫法案》第115条)中有枪决的执行方式,其判决需经5人审判庭的2/3通过,但目前未见枪决的相关例子。[96]上世纪80年代,在一系列案件中(比如,deena v. union of india, air 1984 sc 1155),印度最高法院并不认为绞刑的执行方法残忍、不人道或者可耻。哈日·辛·郭尔也不认为绞刑的执行方式违反宪法(包括《印度宪法》序言中的个人享有尊严)和《公民权利和政治权利国际公约》。[97]1967年,lci的死刑调查报告称,大多数人建议以电刑代替绞刑,但当时尚无定论。[98]2003年10月,lci则在《lci第187次报告:死刑执行模式及其他,2003》中描写了绞刑过于残忍,正式建议不仅在普通刑事案件,也在(基于海陆空军法案等的)军事刑事案件中将注射也作为死刑执行方式的一种选择,并可由法官对死刑执行方式作出裁断,并在罪犯被执行死刑前告知罪犯本人。[99]我国国内有报道转引印度媒体称,由于印度对死刑判决过于谨慎,数十年来被真正执行死刑的犯人太少,导致印度专门实施绞刑的警察也越来越少,几个经验丰富的刽子手都已年过八旬,而年轻人由于没有行刑经验,“业务水平”自然下降。[100]至于是否是因为缺乏刽子手而导致死刑执行数稀少,[101]这个因果关系按照常理似乎难以成立,在笔者后面要提到的“印度死刑的中国公众认识”问卷调查中,有94.8%的人表示不相信这个因果关系。不过,当然也不能完全否认绞刑这种执行方式可能在一定程度上阻碍了死刑执行,因为不少州已经确实没有官方的刽子手了,比如奥里萨邦。美国2001年6月的《洛杉矶时报》报道,印度只有一个刽子手了,他就是曼姆·辛(mammu singh),绞刑是慎重保存于辛家族的家传高技术行业,辛曾执行过谋杀印度前总理英迪拉·甘地夫人的刺客,但这个行业并没有给出身卑微的辛多少尊严和财富,在此报道之时,辛因为无法偿还政府的钱而正在监狱服半个月的刑。[102]

      根据《旁遮普和哈利亚那邦监狱手册》(简称《手册》,jail manual of punjab and haryana)第31章第868段关于“公共执行人”(即刽子手)的描述:“(死刑)执行由公共执行人执行,只要有这样的公共执行人。如果没有公共执行人,那么当地训练有素的可靠的人也可以承担此项任务。选任的任务交由(监狱)主管来选择其满意的胜任者来完成此项工作。”死刑执行的时候,监狱主管[103]和医务、地方行政长官或代理其职务的一级行政长官需在场(《手册》第867段)。[104]事实上,对死刑执行构成严重延迟的绞刑执行方式中的因素是苛刻的“drop规则”(《手册》第871段)[105]:drop(下垂距离)是指在允许收缩绞绳[106]以执行绞刑之时,从站在绞架上的罪犯下颚部反方向直到绞绳捆绑处的这段绞绳长度,监狱主管必须在医务的建议下根据罪犯的体重对drop值进行裁量-,即

      低于100磅的犯人—7英尺;低于120磅的犯人—6英尺;低于140磅的犯人—5.5英尺;低于160磅的犯人—5英尺。(1磅=16盎司= 0.4536千克,1英尺=0.3048米。——引者注)

      drop值还需要根据犯人身高、体重、身体状况等来调节,只要在drop值上出现细微的差错,那么就会导致死刑执行的延迟。

      (三)宪政视野下的印度死刑制度

      从前述印度死刑刑事司法制度中,我们已见《印度宪法》对于刑事司法的部分规定,应该说,《印度宪法》是印度死刑制度研究不可忽略的重要文本。《印度宪法》在多方面为死刑适用之限制提供了良好宪法土壤。

      1.《印度宪法》中生命权等基本权利及刑事司法制度的宪政建构

      《世界人权宣言》(1948)第3条(人人有权享有生命、自由和人身安全)和《公民权利和政治权利国际公约》第6条[107]是国际法律限制/废止死刑的纲领性基础,印度于1976年12月16日加入《公民权利和政治权利国际公约》。类似地,一国宪法之生命权的规定也是一国死刑法律制度的重要凭借。在1885年的印度国会起草的草案中,印度表达了要求和英国人享有同样的权利和特权的愿望,这是现代印度人民权利和宪法保障的源头,[108]1950年《印度宪法》第21条终于规定,“除依照法律设定之程序外,任何人之生命或个人自由,不得予以剥夺”。[109]正是依据该条,最高法院裁定《印度刑法典》第303条违宪,从而废除了该罪的死刑。第21条中的“生命”,不仅指生物性生存,它还包括有人类尊严地生存,以及能使人的生命完整、有意义和价值所有方面;该条中的“程序”虽然在1950年的a.k. gopalan v. state of madras[110]一案中被认为并不一定需要是正当程序,即法院并不审查法律的公平合理性,而仅在乎其是否有效,但是在1978年的maneka gandhi v. union of india[111]一案(该案宣告了普通人对于行政权的胜利)中推翻了这一观点,即认为必须审查法律是否正当。[112]布日·基索·沙玛认为,“第21条被最高法院转化适用以至于现在该条包含了所有能想到的人类权利,其字面上是直接限制国家权力侵犯人之生命权和自由权,但法院采取了非常自由态度,把这种消极限制改成了对于人有权从事任何有价值之事的积极宣告”,[113]这也反映在前述的maneka gandhi v. union of india一案中,并反映出印度宪法刚柔并济,以柔为主的特性。对此,尼赫鲁在制宪时强调,应赋予宪法一定的柔性。持久不变的宪法会阻碍民族的成长,一个朝气蓬勃的民族的成长,绝对不能赋予宪法难以适应形势变化的刚度。[114]

      《印度宪法》第20条规定了刑事被告人的基本权利和刑事司法的基本原则,即“(第1款)任何人设非违犯被控之罪行之行为当时有效之法律,不得判以任何罪名;并不得受较犯罪行为时有效之法律所科之处罚为更重之处罚。(第2款)为同一罪名,任何人不受一次以上之控诉与处罚。(第3款)被控任何罪名之人,不得迫其为控诉自己之证人。”其中“禁止双重危险”、“禁止强迫自证其罪”分别和美国宪法以及美国宪法第五修正案类似。[115]前已述之《印度宪法》第72、132、134、136、161条等条款规定了最高法院在普通刑事案件中判处死刑的宪政意义上的最高审判权以及违宪司法审查,还规定了死刑的行政限制,这对于从宪政角度限制死刑适用均有着重要意义。在bhagirath v. dehli administration(1985(2)scc 580)一案中,宪法审判组主张:“(即便)犯罪再严重、刑期再长、抵偿或免除的需要再强烈,刑罚也不再是报复性的。他们是矫正性的。”[116]

      2.权力制约和独立:印度不同国家机构之宪政定位

      英属印度时期,印度便有了分省而治、财政分立、议会权力优越的[117]联邦制传统,独立后《印度宪法》在某种程度上确认了这些联邦制因素。当代印度乃联邦制国家,其政体乃三权分立政体,在宪法上亦按总统、立法权、司法权、地方行政权加以排序,并在一定程度上进行权力制衡,这在客观上也导致了拥有死刑权的不同机构之间的意见争议以及立场差别,故而这也是死刑减少的一个原因。《印度宪法》还通过不同的条款,在任命、调任、薪金等方面都致力于保证(联邦以及地方)司法独立于行政。[118]由终身制法官主导的司法权的权力得到了宪法上的保障。印度政体虽然不同于我国,但印度的司法独立、法官终身任职等确实值得我国借鉴。

      在具体国家机构宪政定位上,议会两院的法律地位主要规定在《印度宪法》第五编第二章“国会”,联邦国会由总统及两院组成之,两院之名称为联邦院(rajya sabha)与人民院(lok sabha)(第79条)。这里的联邦院与人民院分指上议院和下议院。按照《印度宪法》第80—81条的规定,联邦院由总统依照具有专门学识或实际经验(即文学、科学、艺术及社会服务)所推荐之12名议员和不超过238名的各邦代表,各邦代表应由各邦立法院以及按照国会特制的法律所规定之方式选出。人民院则由各邦选民直选的不超过500名之议员组成。通常而言,判断一个机构的独立性则必须了解其人事和财政制度,这也同样规定在《印度宪法》中。第89条第1款规定,“印度副总统为联邦院之当然主席。”第112条第3款规定,“下列支出应自印度统一基金内交付:(甲)总统之俸金、津贴、及有关其职务之费用;(乙)联邦院主席副主席及人民院议长副议长之薪俸及津贴;(丙)印度政府所负之债款、包括利息,偿债基金,公债还本,以及其他有关举债、偿息还本之支出;(丁)(a)最高法院法官之薪俸津贴及年金;(b)联邦法院法官之年金;(c)在印度境内任何区域行使管辖权或于本宪法实施前在任何之邦长统治省内任何区域行使管辖权之任何高等法院法官之年金;(戊)印度审计长之薪俸津贴及年金;(已)任何法院或仲裁机关之任何判决宣告或裁决等所需之款项;(庚)本宪法或国会以法律所规定自本基金内拨付之任何其他支出。”第114条规定,人民院同意拨款后,应即尽速提出一法案,以规定自统一基金拨付一切款项以应需要。以此观之,议会两院还是具有一定独立性的,这使得他们能够相对独立地提出关于死刑的议案。

      印度司法制度的独立性可以通过最高法院在宪政上的独立性来加以反映,主要规定在《印度宪法》第五编第四章“联邦司法”。第124条规定,联邦设印度最高法院,包括印度首席法官1人,在国会未以法律规定设置更多之法官前,另设法官7人(1986年修正为22人)。最高法院每一法官,应由总统与总统所认为有征求其意见必要之最高法院法官及邦高等法院法官商洽后,签署盖印颁发委任状任命之,最高法院法官任职至65岁时为止。最高法院之法官,不得免职,除非两院于同一会期中,以该法官之行为失检或能力不胜为理由,而向总统分别提出咨文,并经各该院全体议员之多数,及出席并投票议员2/3多数所支持,由总统以命令免除其职务。以上提出咨文,调查及证明最高法院行为失检获能力不胜之程序,国会得以法律规定之。第125条规定,最高法院法官的薪俸是法定的,法官任命后,其所享之特权、津贴、及有关休假、与年金之权利,不得有对其不利之变更。目前,最高法院首席法官和印度总统的工资分别为3.3万卢比/月、5万卢比/月(1998年修正),原来二者曾均为1万卢比/月,此外,最高法院法官工作保障、人身保障、工资和退休金等制度在1985年《法官保护法》、司法部1958年《最高法院法官工资和工作条件法案》(2007年修正)等法案/规则中还有详细规定。可见,司法权在印度宪政体制中的地位是相当之高的,根据《藐视法庭法案》(1971),最高法院、高等法院还有权惩罚藐视自己(后者可惩罚其下级法院)的行为,并均有权制定相关程序。

      《印度宪法》第五编第一章规定了“总统和副总统”,印度设总统副总统各一人,任期正常情况下均为五年,第53条规定,“(第1款)联邦制行政权属于总统,并由总统直接或通过其所属官吏依照本宪法行使之。(第2款)前款之概括性不受影响,联邦国防之最高统率权属于总统,其行使以法律规定之。(第3款)不得认为——(甲)本条之规定使任何现行法律所授予任何邦政府或其他机关之任何职权得转移于总统;或(乙)本条之规定妨碍国会对于总统以外之机关得以法律授予职权。”第59条规定了总统之薪俸与津贴之法定,并在总统任职期内,其薪俸与津贴,不得减削。《印度宪法》第六编规定了各邦机关设置,[119]根据第153、155—156条,各邦设邦长一人,任期五年直到继任人就职,且不妨碍一人兼任数邦邦长,各邦邦长应以总统亲笔印信之命令委任之,且由总统任意罢免,邦长亦可亲函总统辞去其职。根据第158条之规定,邦长的薪俸津贴亦属法定,且在任职期限内不得削减。对于邦以外中央直辖区,关于其行政长官及相关制度保障也有相关的规定。

      lci在印度死刑制度中亦发挥着重要作用。印度近300多年来一直致力于法律改革,在古代,当宗教法和习惯法盛行之时,改革过程仅仅是暂时的,并且没有通过适时制定法律以制度化。自1830年代,英属印度政府设立法律委员会并授之以权力以针对政府需要不时地考察、巩固并拟定特定的部门法并建议法律改革。第1届lci是依据1833年宪法设立于1834年的,由建议刑法、刑诉法及其他事项法典化的macaulay勋爵领衔。此后的50年间,第2到4届(1853、1861、1879)lci则以当时流行于英国并适于印度的形式为丰富印度制定法提供了大量的立法文本。《印度民事诉讼法》、《印度合同法》、《印度证据法》、《印度财产流通法》均为前四届lci的成果。独立后,印度宪法对于改革法律以适应多元社会之民主法律制度的需求提供了新的导向。虽然宪法第372条规定了并不废除旧法统,但为了修法或更新既有法以满足国家需求,议会内外仍有建立新的中央lci的呼声。印度政府顺应这种呼声并于1955年成立了印度司法部长m.c.setalvad先生领衔的第1届独立印度的lci(新lci),其由常务组成人员(12位不同等级和经验的研究人员)和小部分负责行政的秘书组成。新lci从成立至今已是第18届了。对于其研究的相关问题,新lci欢迎来自任何个人机构或组织的建议(并计划进一步接触媒体舆论),在最广泛的公共投入下,新lci一共提交了202份法律报告,其中第35次、第156次、第187次报告特别对死刑问题作了重要报告。法律报告一般是开展了广泛的社会问卷调查后,由印度司法部咨询了相关行政部门或(时而)提交议会讨论的结果,由于政府的倡导,它们不仅被法院、学界和公共演说界频频引用,而且指导着相关政府部门的实践。[120] 可以说,从法律地位上,lci是印度相对独立的专业性法律机构,能提供理性的建议,保障司法权独立,lci在其第202次报告中说,“人类已从自然状态走向文明社会,物理上大多数人的意见不再能使人服判服刑,在法治的审判体系中,定罪量刑是庭审充分汲取各方意见作出的冷静思量的结果。”[121]不过,lci和媒体舆论有着相当的联系,这在一定程度上防止了司法滥权以及行政干预,但是也在一定程度上促使立法界维持了死刑的存在。

      在国家犯罪数据记录上,印度国家犯罪记录局(ncrb)是不得不提到的重要角色。1979年印度国家警察委员会(npc)[122]建议设立一个分支机构来提议设计一些方案以在所有警察局保持对犯罪和罪犯的记录,这些方案亦可用于促建在警察局、地区、州以及国家公共层面共享的数据库,基于这个建议,1986年,ncrb在合并警力协调计算机理事会、中央指纹局、中央调查局协调部数据区和警方研发局统计区的基础上建成,[123]其设置在新德里,出版犯罪年度报告,公布印度犯罪时钟(统计印度的犯罪在不同时间的数目变化)。“监狱数据”是ncrb自1995年始出版的年度报告,直到最新的2005年报告。该报告提供了国家层面的监狱设置数据。除监狱种类外,该报告还有不同种类罪犯、判决、羁押的数据,甚至包括囚犯的多种多样的职业培训、监狱的人员力量设置、给监狱人员设置的进修课程和监狱预算等等。[124]其中死刑的数据也确切地包含在其中。

      另外,还要提及印度国家人权委员会(national human rights commission,nhrc)(还有人权法院和州人权委员会16个(2006)),其是印度中央政府根据1993年《保护人权法案》(2006年修正)[125]而建立的,nhrc由最高法院前首席法官(chief justice)1人任主席,另附加现任或最高法院前法官1人、现任或高等法院前首席法官1人和其它人权理论或实践方面人员2人而组成,和最高法院法官相类似,为了保证nhrc的独立性,nhrc主席和成员的工资、津贴以及其他条款、条件均为法定,并且不因任命后其不利因素(disadvantage)而所有变化。nhrc拥有查究任何侵犯人权以及公职人员怠于保护人权的行为、介入任何未决的涉及侵犯人权的法庭诉讼、访查邦政府控制的羁押人犯的任何监狱及机构以进行研究并对政府建言、审查宪法或它法所定的保护人权措施以及提出增补意见、审查包括恐怖主义在内的妨碍人权的因素并提出救济措施等等诸多权力。

      三、探索:印度死刑观的理论基础

      印度刑法的最初源头可以追溯到公元前的《吠陀经》、《摩奴法典》,但是随着近代科学主义的兴起,英国殖民者凭借坚船利炮和超强国力征服了印度,英属印度的岁月使得印度法从此走向了英美法系。故而,印度死刑观的理论基础不仅源出东方,而且受自西方,尤其是英国。

      (一)《吠陀经》、《摩奴法典》和印度死刑制度

      公元前1500—600年的吠陀时代,就有了和世俗君主紧密联系的(神性)条款。在孔雀王朝之前的公元前600—325年,国王有保护国民的义务这样的观念产生了,后来的始祖摩奴和《奥义书》大师耶纳瓦基耶(yajnavalkya)也强调这点。在最早的一部印度教经典《吠陀经》(smritis)中,侵犯国家组成部分、伪造皇室法令等可处死刑,国王若放纵罪犯或罪及无辜则需禁食。当时的印度政治家考底利耶(kautilya)说,刑罚(danda, punishment)是保障公共安全确定而普遍的手段。[126]sukranitisara认为,死刑是违反吠陀禁令的,其必须被终生监禁所取代,或如果可能的话,一个自然罪犯应该被流放到孤岛上去或镣铐着去修建公路。[127]

      根据《吠陀经》与传统习惯制定的《摩奴法典》[128](the code of manu,梵文manava-dharma-sastra)则产生于公元前2世纪到公元2世纪(亦有公元前880年一说),对印度次大陆有长期深远的影响,它不仅仅是一部法令,而且包罗了当时流行的雅利安人(印欧语系的人)或非雅利安人的宗教、哲学、习俗以及惯例。[129]正如韦伯分析印度时说,“律法的首要基础在于神圣的传统,这不外乎婆罗门的判决实例及其文献经典里理性发展的教义”。[130]《摩奴法典》仍构成今天印度法律之历史初步基础,亦是印度死刑立法的历史源头之凭借。《摩奴法典》自编撰之日起,直至印度封建社会前期(公元 1000年以前)始终被南亚次大陆本土统治者奉为圣典,不论当时政治、经济、宗教状况如何变化,《摩奴法典》都是各代执政者的立法依据,即便是公元1000 年至 1750 年伊斯兰教侵占印度时期,伊斯兰法虽然占据着统治地位,但统治者仍允许它在印度教徒中间适用。1764年至1947年印度沦为英国殖民地期间,《摩奴法典》仍作为“属人法”即私法的规范而被继续援用。[131]《摩奴法典》第8卷“法官的任务 民法和刑法”以及第9卷“民法和刑法 商人种姓和奴隶种姓的义务”(共计756个条文,其中约300个可归类为刑法罪刑条文,主要集中在第8卷)中规定了报应的思想以及身体刑的众多条文,如“出生低贱的人无论用哪个肢体打击出生高尚的人,这一肢体应被切断。这是摩奴的命令”(第8卷第279条);“如果一个人抓伤同种姓人的皮肤,或使其流血者,应处百钵那罚金;伤在肉内时,处六尼什伽;骨折时,处流放。”(第8卷第284条);“给人或畜以引起剧烈痛苦的打击时,国王应该按照打击造成的痛苦的大小来处罚打击者”(第8卷第286条);“偷窃属于婆罗门的牝牛而穿其鼻孔,以及掠夺婆罗门的牲畜,歹徒应被立即切断半只脚”(第8卷第325条)等等,但是涉及生命刑的条文却仅有16个:

      表6 《摩奴法典》中的死刑

    条文

    内容

    性质

    第8卷第323条

    抢夺名门世家的人,尤其是妇女,和价值高贵的珠宝,如钻石等,盗匪应处死刑。

    严重财产犯罪

    第8卷第371条

    妇女以家世和身份自负,不忠于夫,国王可在人众杂遝之区,使狗吞食她。

    风俗犯罪和制度犯罪

    第8卷第372条

    要判处她的从犯即奸夫在烧红的铁床上烧死之刑,行刑人应不停以木柴添火,直至此坏人被烧死。

    风俗犯罪和制度犯罪

    第8卷第374条

    在家被监护或不被监督的头三个种姓的妇女,首陀罗男子和她发生犯罪关系,如果她是不被监护的,就砍掉这个男子的犯罪肢体,并剥夺掉其全部财产;如果她是被监护的,这个男子就将失掉一切,即财产和生命。

    风俗犯罪和制度犯罪

    第8卷第377条

    如果两者(吠舍和刹帝利)和一个被丈夫监护具有高贵身份的婆罗门妇女共犯奸淫时,应该受和首陀罗一样的处罚,或被草火或芦苇火烧死。

    风俗犯罪和制度犯罪

    第9卷第232条

    国王应将伪造谕令者,惹起大臣不和者,杀害若干妇女、儿童或婆罗门者,通敌者,处死刑。

    国事、制度犯罪和生命犯罪

    第9卷第242条

    (婆罗门以外)其他种姓的人犯有此类罪行(即杀害婆罗门、酗酒、偷婆罗门黄金、玷污教师或父亲的床榻)而不出于预谋时,应该丧失一切财产;如系预谋犯罪,应被流放甚至处死。

    制度犯罪和生命、财产、风俗犯罪

    第9卷第269条

    国王应将恐遭逮捕不赴约会者,以及和旧盗匪约定为国王效力而不和他们联合者,强行逮捕;应将他们处死,他们的朋友、父母两方的亲族和他们有联系的亦然。

    国事犯罪

    第9卷第270条

    公正的国王,处盗贼连同脏品、盗具一起被捕外,不处他们以死刑;如果他们连同掠夺品与使用的工具一起被捕时,可无迟疑地处以死刑。

    国事及财产犯罪

    第9卷第271条

    凡在乡村和城市中给予他们食物,资助他们工具,对他们提供窝藏地点者,可同样处死。

    国事及财产犯罪

    第9卷第272条

    如果负责警卫某些地方的人,或被制定与其为邻的人,在盗贼进犯时坐守中立,国王应该立即处死他们像处死盗匪一样。

    国事及财产犯罪

    第9卷第275条

    国王对盗窃其珍宝者,抗命者,以及鼓励敌人者,可以各种刑罚处死。

    国事及财产犯罪

    第9卷第276条

    盗贼乘夜穴墙作案者,国王可在使人断其两手后,处以尖棒串杀之刑。

    国事及财产犯罪

    第9卷第277条

    初犯掏摸者可断其两指;再犯时,断一足一手,第三次,处死。

    多次财产犯罪

    第9卷第279条

    破坏护池塘的堤坝,引起蓄水流失者,国王可使溺死水中,或断其头。或者,罪犯赔偿损失时,处以最高罚金。

    公共安全犯罪

    第9卷第280条

    对国库、武库或神殿打开缺口,以及偷窃属于国王的象、马、车乘者,可无迟疑地处死刑。

    国事犯罪

      《摩奴法典》是历史上捍卫印度死刑制度的重要法典,从整体上看,古印度刑法虽然刑罚亦然残忍,也强调报应,但却似乎不是特别迷信死刑的效用,一般而言,其是对威胁王权的国事犯罪、侵犯(婆罗门)种姓制度犯罪、部分风俗和财产犯罪采取死刑,尤其是前两者,对于王权和种姓的侵犯,被视为最严重的犯罪,这点在《摩奴法典》第8卷第380条(婆罗门虽犯下一切可能犯的罪恶,国王应避免杀害他,可留给他全部财产,毫不加害地将他流放国外)和第381条(在世界上没有比杀害婆罗门更大的罪恶,因此国王甚至不应该萌处死婆罗门的念头)体现得很明显。但是,《摩奴法典》虽为传世之作,亦存有许多罪刑不均衡之处,此乃该法典的缺陷,比如对多次财产犯罪处以死刑就显得较难理解,当然也许不能用现代刑法原则来衡量这部公元前的法典。

      此外,就刑事立法司法制度而言,哈日·辛·郭尔的分析也给了我们一定的启发,即在摩奴看来,对攻击和殴打、诽谤、偷盗抢劫、通奸、赌博五种行为的控制[132]构成了刑法保护人身和财产的基础,摩奴在点数了正义的代表后,安排国王要么在顾问的帮助下自己来分配正义,要么任命一位法院法官和三位助手(而由他们)自主观察他们听审之前的情状,然后仔细详审案件之听讼。[133]这实际上是合议制和独立审判排除干扰的思想萌芽,而独立审判对于死刑的司法控制的重要性是不言而喻的。

      (二)印度刑事法律界与死刑存废

      根据联合国的研究,社会科学界(包括社会科学专家、犯罪学家、刑罚学家、精神病专家、社会科学和犯罪学的博士等)存在大量的废除死刑论者,而除了政治人物外,死刑保留论者通常是接受传统训练的法理学家和法官。[134]本文无意于讨论传统的死刑存废之争,[135]仅就印度的废除死刑情况以及死刑法律制度作一客观化和实证化的研究。

      1.存废之争:印度刑法理论界对死刑的批判

      在印度刑法理论界,同样有我们通常见到的反对死刑的观点,[136]即死刑没有有效的威慑力、死刑是野蛮而不人道的刑罚、死刑常导致误判难纠、死刑社会防卫的失败等。

      印度前大法官锡吕·昌德拉昌德(shri chandrachand)说,“在我有限的律师经验以及法官经历所处理的犯罪案件中,我确信死刑几乎无法作为一个威慑因素”。[137]在印度的果阿(goa)、特拉凡哥尔(travancore)、科钦(cochin)地区,死刑已经多年没有事实效力了,犯罪率也不高于印度其他地区,这一证据充足地证实了死刑的废除没有导致犯罪的增加。[138]

      对于死刑的野蛮性和不人道性,gollanz认为,死刑法在假装支持(对人的)尊重之时事实上是趋向于摧毁这种尊重。[139]barnes和teeters谈到:“我们彻底反对死刑的存在,我们难以承认任何一个有些许犯罪学文化和基本知识的人可以为这种野蛮主义遗痕的行为作辩护。”[140]学者克洛德(conrod)亦强烈反对死刑,其认为“任何人的杀人都是不被允许的,即便他是国家代理人公务员;杀戮贬低了国家和社会,对谋杀者执行死刑违反了是我们生活在一起的规则(消解了社会)。”[141]在误判难纠上,希拉南丹尼(dr. hiranandani)博士论述到,“根据印度全国监狱当局的统计,对死刑犯的误判率在印度可达1—2%……把人的生命甚至是所谓的刺杀者交付给这样一个有着重要错误率的判罪系统,是否是安全的呢?”[142]陪审员可能在事实问题上犯错、法官可能在法律适用和自由裁量上犯错、证人可能在回忆上犯错、律师可能在策略上犯错[143]……正如在darshan singh & others v. state of punjab[144]一案中,一位声称已被谋杀的人在上诉听证时又“复活”在了高等法院。由于对误判的担心以及死刑适用上的非此即彼(非生即死),依印度的一项民意调查,60%的死刑保留论者认为陪审员需要更多的证据才能确信判处死刑(以消灭不确定性(uncertainty));40%的死刑废除论者认为他们若知道刑罚判处死刑,他们就不会投票。因此,仅考虑死刑(而不适用替代刑——引者注)会导致对谋杀犯的无罪开释,从而导致谋杀犯的进一步犯罪。[145]

      在社会防卫上,有论者认为,并无迹象表明犯死罪者更倾向于犯其他罪,许多犯死罪的人往往被裁定为法律上的精神病人从而甚至在死刑圈内也不需执行死刑,相反,调查表明,谋杀犯多为社会表现良好之人;[146]也有曾服刑之人得出结论,谋杀犯处于表现最好的囚犯之列,有数据表明大部分谋杀犯都成功获假释[147](此可能也是死刑执行数少的原因之一);可见死刑不符合社会防卫的目的。此外,还有认为死刑承受者多为穷人、无知者和少数民族(如黑人)、革命者、不同政见者、被遗弃者、不良行为者等人群,显现出死刑的歧视性,这些人实际上大多是社会的病态或者是社会的受害者,却成为罪犯。[148]有人更是一针见血地指出,犯有严重暴力犯罪(如谋杀和危险攻击)的人必须由专业训练的行为科学专家来彻底查明决定其侵略性和反社会行为的根本原因和导致强化这种侵略和反社会性的生物心理因素。只有这样,才有可能使其为社会认识并阻止其他潜在的相近行为的罪犯。从长远看,这才是组织社会防卫的最好方法;[149]而不是一杀了之。

      2.三次高潮:印度刑事立法界废除及限制死刑的努力

      虽然在本文开头,我们注意到了印度没有重大的废除死刑运动,但是,仍可以从印度刑事立法界废除死刑及限制死刑的努力上得出三次高潮这样的大致认识。

      在印度刑事立法界,1931年就开始了废除及限制死刑的努力,shri gaya prasad singh就通过原立法会提出法案在《印度刑法典》中废除死刑,遭到当时内务部长sir james crerar的否决。[150]废除及限制死刑的努力在1956—1965年的十年间达到了第一个高潮,印度议会两院的众多个人提案试图废除死刑,包括1956年mukund lal agrawal在下议院的提案,以及1958年积极的国会议员prithvi raj kapur 在上议院的提案,savitry devi nigam(1961年)和raghunath singh(1962年)又分别在上议院和下议院提出了议案,这形成了一股强大的议会压力,从而卷入lci进行调查死刑情况。1971年,lci搁置在议会的结果性报告(《lci第35次报告:关于死刑,1967》)承认对死刑的反对是可靠且有研究基础证实的,但却矛盾地在结论上倾向于认可死刑存在于印度的特殊情况之下。[151]这一著名的lci报告使通过立法提早结束死刑变得不可能,并为立法、司法支持死刑合法性提供了佐证,其中包括在《印度刑法典》外的单行法规中规定了一系列死刑。虽然这次立法上废除死刑没有成功,但废除死刑的呼声还是使死刑司法和执法的谨慎性明显受到了重视,从而在死刑立法范围扩大的情况下使死刑真正落实到执行的情况受到一定的抑制。

      印度的废除及限制死刑活动在1972—1978年间又有缩小死刑范围的进一步努力,是为第二个高潮。此间,将死刑限制在对恶意谋杀的选择性惩罚方式的提议被纳入1972年对《印度刑法典》的xlii号修正案。1976年,联合议会委员会在研究了该修正案之后也建议限制死刑,其努力将因死罪被判处终身监禁或死刑被减为终身监禁的改为实际的14年有期徒刑。依该委员会的提议,1978年颁布《印度刑法典》(修正)法案和《印度刑事诉讼法》(修正)法案被引入议会,将死刑限制在对特定的谋杀罪的惩罚,将“特殊原因”立法化,并对被判“终身监禁”的罪犯规定了14年的最低执行期,其中,1978年12月18日《印度刑事诉讼法》(修正案)作为法律生效,即第433a条。但不幸的是,由于下议院因国家大选而解散,导致《印度刑法典》修订工作功亏一篑,而当时上议院已通过《印度刑法典》修正案。[152]此后,印度保留死刑的保守力量占据上风,[153]废除及限制死刑的努力一直处于相对稳定或低潮期,但限制死刑的观念得到了传播,死刑实际执行难度加大。英国剑桥大学教授m. l. 罗贝茨说,在印度,近年来被处死的人数下降了。[154]

      2000年7月,在“反对死刑运动”的新的“保护伞”组织下,第一届全国性的(反死刑)活跃分子会议在新德里举行。有意义的是,它并不要求立即废除死刑,而是呼吁在经过一个为期10年的死刑中止期后再废除死刑。[155]这种事实废除死刑的努力是非常务实的。2003年,又有相关部门提出建议在死刑和无期徒刑之间规定像美国刑法中那样的“无减刑免除的终身监禁”制度,[156]以替代部分死刑,扩展生刑,但《印度刑法典》第53条尚未修改。2004年,查特吉之死在印度国内引起了抗议死刑和公共争论的风暴,[157]至今废除死刑的呼声此起彼伏,并出现了像jagmohan singh一样的著名废除死刑人权运动人士,可以说将这算作第三次高潮并不为过,而且这次高潮主要特点是从立法实务界向公共舆论界扩散。同年,来自喀拉拉邦的议员c k chandrappan在人民院提案废除死刑,重开死刑公共言论。[158]2007年10月,lci在《lci第202次报告:关于修改〈印度刑法典〉第304b条的提议,2007》中否决了修改刑法典的提案,认为单纯增加严厉性并没有用,不赞成对嫁妆不足而致死罪(dowry death)适用死刑,但若另构成谋杀罪则另当别论。[159]

      (三)尊重生命之宗教、历史文化与印度死刑观念

      1981年,英国著名法学家丹宁勋爵在其自传《家庭故事》中阐述了其用以参加战后英国法律改革的3点法律哲学:“(1)实现公正;(2)法律下的自由;(3)相信上帝”。[160]这第3点指得正是宗教的力量。宗教乃美丽而积极的人生故事,宗教信仰对公众意识的感召力与导向性是无与伦比的。以无神论为主导的我国在研究国外法律文化的时候更需要注意宗教的作用。宗教带给印度的影响绝非等闲人所能想象。我们在研究或探讨与印度有关的任何情况或课题时,对宗教在其中的作用切不可等闲视之,在印度,“没有人能脱离宗教而生存”。[161]佛(buddha)、那纳克(nanak)[162]、圣雄甘地(gandhi)、泰戈尔(tagore)和尼赫鲁均谴责过对于人类生命的摧毁——“你不能剥夺你所不能给予的”,以此超越“以眼还眼”的报复法(lex talionis)。[163]生命是上帝的赠予而不可以由任何人类代理人来剥夺。[164]

      佛教乃禁止杀生的宗教,有利于限制死刑而并非一定废除死刑。在佛教梵文和巴利文文献中,公元1到2世纪的佛教高僧马鸣(asvaghosha)说,在佛以及其继任者佛佗公爵shuddhodhana国王那里,不执行罪犯则要把他们置于温和的控制状态下,因为释放并非良好的政策。虽然信奉佛教的且主张禁止杀生的孔雀王朝(前321—前184年)的阿育王没有废除死刑,但侥娑多婆诃(satavahana)王朝(前230—199年)国王乔达弥普德拉·娑多迦尔尼(gautamiputra satakarni)即便对于敌人也避免杀生,萨卡王朝(前110—前10年)的鲁陀罗达曼(rudradaman)时期除了战争以外从不杀人。[165]后来的中国东晋高僧法显游历印度时(399—410年)并未发现印度当时存有死刑,但有罚金,针对叛国罪亦有肉刑。这在《法显传》中是这样记述的:“凡沙河以西,天竺诸国国王皆笃信佛法,……王治不用刑,罔有罪者,但罚其钱,随事轻重。虽复谋为恶逆,不过截右手而已。王之侍卫左右皆有供禄,举国人民悉不杀生、不饮酒、不食葱蒜,唯除旃茶、罗旃茶。”[166]在穆斯林的莫卧儿王朝阿克巴大帝(1556—1605年在位)时期,皇帝负责死刑的最后上诉审查,除非在严重内乱时候,死刑只有由皇帝确认后才可判决。纵然如此,但在古印度的众多朝代,死刑仍是一种被承认的刑种。[167]

      近代以来,英属印度刑法逐渐由伊斯兰法系向英美法系靠拢,死刑的反对也从宗教上的反对转向文化和法治上的反对,死刑规定逐步减少,[168]直至1827年14号法案孟买管理法(具体规定了死刑适用范围以限制死刑滥用[169])、1837年麦考来刑法草案、1860年刑法典连续诞生。甘地认为,“仅有上帝才可以取走生命,因为只有他才能给予生命,摧毁人之生命从非善举。”[170]他还认为,不宽容本身就是一种暴力,其领导的著名的非暴力不合作运动之“非暴力”(梵文ahimsa),意即不杀生、非暴力。因此,savitry devi nigam认为,如果我们对印度之父还有些许尊重的话,则应马上废除死刑。mukund lal agrawal则认为,如果一个像1948年德国那样在物质和精神上都处于废墟中的国家都可以无任何负面影响地废除死刑,那么mahabir勋爵以及佛教、甘地故乡、和平和婆罗门崇拜下的印度何以要保留死刑呢?[171]泰戈尔在《飞鸟集》第46、56段中写道,“神从创造中找到他自己”(意即人仅仅是神的代理而不是神本身);“我们的生命是天赋的,我们惟有献出生命,才能得到生命”(意即生命乃上天赋予,凡人不可剥夺之)。

      独立的印度是为一世俗国家,此点在《印度宪法》(尤其是第15、16条)中早已确认,不过其并未否认宗教的意义,比如在有争议的教育领域也未拒绝宗教,仍然有对宗教共同的美德进行弘扬,[172]我们不能忽视印度的深厚宗教传统以及宗教人口占据绝对比重的事实,在这样的环境里,尊重生命还是在文化层面受到相当重视的,而民众对于死刑在内心会有天然不自觉的排斥感。死刑是一个价值问题,是我们如何衡量生命价值的问题。[173]对于生命深深的尊重在预防谋杀上比执行一千次死刑都有价值。[174]国家对于公民的生命教育的角度看,执行死刑之逻辑是:“你可以杀人,只要你不怕死”;而废除死刑的逻辑是:“你不可以杀人,而且国家带头不杀人”。[175]因此,前者创造出以死抵死而蔑视生命的报应循环,并且国家直接背离了“不可杀人”之法则;而后者则创造出法网严密而尊重生命的社会风气。

      四、认识:关于印度死刑的两个调查及分析

      社会调查是获取民众乃至相关阶层态度信息的重要社会学研究方法,所以印度lci在提出具体报告之前一般都会积极开展社会调查使报告更有科学实证性。针对印度死刑的研究的中国意义,也可以通过进行实证调查的方式来确证,笔者在对印度死刑的中国公众认识的角度上也做了具体的问卷调查。下面就将从这两方面进行论述和分析。

      (一)2003年印度lci社会调查和分析

      印度lci的1967年第35次报告是在进行广泛的社会调查后提出的,但时过境迁,民众思想意识已不复如昔,故本文不再细加分析。2003年7月27日,lci又组织了一次关于死刑执行模式的社会问卷调查,调查对象包括高等法院及下属法院法官、律师、人权运动分子、三军军法署、中央调查局(cbi)以及社会公众。[176]加塔特博士在报告中分析道,89%的人希望修改《印度刑事诉讼法》第354(3)条的绞刑执行方式,70%的人希望给予罪犯选择死刑执行方式,83%的人认为应给予罪犯上诉至最高法院的权利,73%的人建议采用注射方式(这73%的人中,公众占据66%,法官占16%,律师阶层占16%,cbi和武装力量占2%),62%的人认为不应给, , 予法院自由裁量死刑执行模式的权力,高达99%的人认为应当由最高法院五人审判组来判处死刑,并有33%的人认为必须2/, 3以上通过判决和20%的人认为需要全体一致通过,两者合计53%,47%的人认为需过半数。针对法官群体的回应的分析得出,法官中80%认为要修改绞刑执行方式,在这80%的人中,占法官总数的45%建议给予罪犯选择死刑执行方式,另36%的人认为应给予法院自由裁, 量死刑执行模式的权力;92, , %的人认为应给予罪犯上诉至最高法院的权利(只有1位下级法院法官不赞成上诉至最高法院);80%的人建议采用注射方式;而有51%的人认为不需由最高法院五人审判组来判处死刑(41%的人认, , 为需要由最高法院五人审判组),在这41%的人中,并有占法官总数6%的人认为必须2/3以上通过判决和3%的人认为需要全体一致通过,33%认为需过半数。该社会调查及lci报告对于印度死刑执行方式及相关制度改革具有相当的意义。

      (二)“印度死刑的中国公众认识”问卷调查和实证分析

      为了解印度死刑在中国公众中的具体形象,认识研究印度死刑这种“西学”东渐的实际效应,笔者针对“印度死刑的中国公众认识”拟定了一份调查问卷(可参见附录),选取××大学成人教育法学本科生群体(属于3个不同的班级)作为样本于2007年11—12月间进行了问卷调查。该特定群体初入法学门槛(平均23.01周岁),知晓若干简单的法律知识(从而保证在阅读问卷时不会遇到障碍),但对法律的观念接近普通民众,可以接近地认为其近似于lci报告中的“公众”。在本次调查中,笔者共发放问卷167份,收回有效问卷156份(35.3%为男性,60.9%为女性,剩余3.8%不明),通过spss(statistical package for social sciences,社会科学统计程序)的整理并认真计算,初步得出在我国民众于印度死刑问题上的若干认识,并求管中窥豹。由于死刑民调问卷的设计技巧对于民调结论的效度往往也有着直接的影响,[177]故笔者在问卷适当的地方对受访者进行了提示。

      具体而言,在对于印度人之生活质量的认识上,61.3%的人认为印度是贫穷落后,大多数人仅为温饱的国家,37.4%的人认为印度中产阶级庞大且进步迅速,1.3%的人认为印度发达富裕、生活质量高。故而,在更多的人眼里,印度是一个贫穷落后的国家,但是根据里昂证券亚太市场公司最近公布的抽样调查现实,目前印度的中产阶级家庭已达2亿,约8.6亿人口,这份报告刚一出炉就引起了不小争议。据印度官方最新数据显示,目前尚有2.3亿印度人生活在贫困线以下,那么除去这些贫困人口,其余的印度人就都是中产了。比里昂证券更加权威的中产阶级标准制订者是印度“国家应用经济研究理事会”,理事会将平均税后收入在3.375万卢比与15万卢比之间的印度家庭算作中产家庭,目前有6000万家庭,约3亿人口符合此标准。后者的标准也许更合理,但无论采用哪种标准,印度人生活水平正在逐年提高却是不争的事实。[178]正如弗里德曼所说,20多年前,印度在别人眼里的形象是耍蛇者、贫民和特里萨修女。今天,它的面貌已经焕然一新,如今人们看到印度到处都是聪明才俊和计算机奇才。[179]由此可见,我们国人可能对印度状况并不了解。在笔者的调查中,91.7%的人坦承对印度很不了解或不太了解;在另一项关于印度印象的调查中,57.7%的人对印度的印象是“一般”,10.9%的人是“有点不喜欢”(有1人表示“厌恶”),只有25.6%和5.1%人是“还行”和“很喜欢”,可见印度在普通人眼中确实是被忽视的一个国家,这也和我国法学界对印度缺乏了解的事实相印照,故而国内信息匮乏乃至矛盾就不足为怪了。

      在死刑刑事立法司法上,笔者的调查显示出受访者对死刑的严重偏好,受访者在被提示我国刑法中死刑罪名7倍于印度的情况下,虽然76.3%的人相信《印度刑法典》中死刑稀少,但仍有75.6%的人不认为我国死刑条文过多;53.9%的人主张“我国存在特殊国情,应大量设置死刑”,这样的野蛮重刑思想和印度国内民众已开始建议注射执行方式形成了反差;只有24.4%的人主张仅保留针对故意杀人的死刑。联合国经社理事会特别报告员指出:“中国广泛使用死刑仍然是引起严重关切的一个原因,据说,很多最后作出死刑判决的审判都有严重缺陷。”[180]在社会治安比较和我国是否应限制死刑上,笔者对受访者进行了印度死刑执行状况的提示,这一提示起到了重要作用,扭转了前面的腾腾杀气,也证实民意并非稳定不变,80.6%的受访者不认为我国治安比印度恶劣,也不认为我国死刑执行数目合理,83.9%的人认为我国死刑不应维持现状,并有54.8%的认为我国应严格限制死刑,死刑可被其他方法替代。在社会治安上,根据nhrc《nhrc年度报告(2004-2005年)》,2003、2004、2005年度印度全国的案发数分别为68,779、72,990和74,401,[181]呈逐年攀升态势,印度lci第187次报告也证实了这一点。[182]我国自从21世纪以来,每年刑事立案保持在400万以上,2005、2006年立案数均为465万多,[183]这里当然涉及到立案标准等问题,但可基本判定中印两国社会治安均不容乐观。根据印度nhrc2004年12月31日提供的数据,印度全国监狱人口总数为332,112人,监禁率为30人/十万人(当时印度人口为10.923亿),而根据我国国家监狱管理局、亚太年会提供我国2003年12月的数据,全国监狱人口总数为1,548,498人(仅包括已决犯),监禁率为118人/十万人(当时我国人口为13.087亿)。[184]由此可见我国监禁率较高,这应该和我国偏向于有期徒刑的刑罚有一定关系,但可基本确认的是,在基本没有死刑威胁印度,社会治安并不算太糟。

      具体地,在印度死刑执行稀少的原因上,63.5%和62.2%的人分别同意这是印度的世俗民众观念和宗教信仰比重大的原因,仅23.7%的人相信这是印度文明古国和英国殖民地影响的原因,另有10.9%的人认为印度完备的法律制度导致死刑执行稀少。应该说,印度死刑执行稀少的原因这四个方面均有,笔者认为,英国影响下的印度司法制度下对死刑的层层限制应该是相当重要的,这在法律上阻止了死刑过滥,当然宗教原因亦为重要。具体而言,在如何看待印度的英美法系背景上,[185]65.4%的受访者认为普通法系国家权力制衡,不易滥刑,但55.6%的人不赞同普通法系国家司法更为独立。笔者观之,印度司法独立对于限制死刑却有重要作用,故而普通法系国家死刑不易滥用应该是可以基本成立的,这也源于抗辩制以及判例法的影响,世界上普通法系国家也不多,基本可以证实此点;但这不代表大陆法系不如普通法系。在印度的死刑赦免制度上,48.4%的人赞同申请赦免的权利应该给世界上每个死刑犯,这和《公民权利和政治权利国际公约》相吻合,也有相当多的受访者表示出对于印度死刑赦免的不了解,再加上重刑思想,故而有51.6%的人认为,印度的赦免制度过分宽松了和不应该有这样的赦免制度。在死刑和政治的关系上,笔者提示受访者印度独立后50多年间,历经过政府更迭,但死刑执行数量一直较少,在这样的提示下, , , , , , , , ,32.7%的人竟认为印度属特殊国情,不, , 足为鉴,反映出一种莫名其妙的心态;7.1%和28.8%的人(共计35.9%)认为死刑和政治无关或者关系不大,31.4%人主张必须要通过政治力量才能废除死刑,这反映出该问题的争议性,但若没有这样的提示,也许就达不到35.9%这样高的数字。另一个争议较大的问题是,如果中国宪法也像印度一样明示而非默示生命权,是否会影响死刑执行状况?75.8%和56.4%的人分别认为“宪法规定差异不在很大程度上影响中印死刑状况”和“中国宪法即便明文规定生命权也不会改变死刑现状”;只有51.7%的人认为印度宪法规定能减少死刑执行,这点到无可厚非,因为死刑在印度宪法裁判上本来就摇摆不定,但只有32.9%的人认为“中国宪法若明文规定生命权则是限制死刑的好兆头”则着实让笔者认识到公民宪法意识的淡薄。在假设印度事实废除死刑上,仅21.5%的人认为“可接受,这是文明的表现。”75.2%的要么认为“不关心,只要中国保留死刑就好”,要么认为“可接受,但不主张借鉴印度”,力挺中国死刑,但是这种不主张借鉴和不关心都是盲目的,不管对印度的印象如何好或如何坏,受访者均大多主张不借鉴印度经验,这种态度的比率在从好感到恶感的人群中分别占66.7%、65.8%、67.8%、47.1%、100%,均基本达到了最高比率,另外,其他态度的互相矛盾性也是非常明显的,这些可从图表八crosstab分析结果中得知。这次问卷调查让我们认识到我国的生命教育做得相当不够,泰戈尔在《泰戈尔评传》之中有一著名格言:“教育的目的应当是向人传送生命的气息。”

      人命关天。生命的意义,在中国亟需强调。

    表8 印度印象*假设印度事实废除死刑crosstabulation

    假设印度事实废除死刑

    合计

    无法接受

    可接受,这是文明的表现

    不关心,只要中国保留死刑就好

    可接受,但不主张借鉴印度

    印度印象

    很喜欢

    频次

    0

    1

    1

    4

    6

    行百分比

    0.0%

    16.7%

    16.7%

    66.7%

    100.0%

    列百分比

    0.0%

    3.1%

    6.7%

    4.1%

    4.0%

    还行

    频次

    1

    11

    1

    25

    38

    行百分比

    2.6%

    28.9%

    2.6%

    65.8%

    100.0%

    列百分比

    20.0%

    34.4%

    6.7%

    25.8%

    25.5%

    一般

    频次

    4

    18

    6

    59

    87

    行百分比

    4.6%

    20.7%

    6.9%

    67.8%

    100.0%

    列百分比

    80.0%

    56.3%

    40.0%

    60.8%

    58.4%

    有点不喜欢

    频次

    0

    2

    7

    8

    17

    行百分比

    0.0%

    11.8%

    41.2%

    47.1%

    100.0%

    列百分比

    0.0%

    6.3%

    46.7%

    8.2%

    11.4%

    厌恶

    频次

    0

    0

    0

    1

    1

    行百分比

    0.0%

    0.0%

    0.0%

    100.0%

    100.0%

    列百分比

    0.0%

    0.0%

    0.0%

    1.0%

    0.7%

    总计

    频次

    5

    32

    15

    97

    149

    行百分比

    3.4%

    21.5%

    10.1%

    65.1%

    100.0%

    列百分比

    100.0%

    100.0%

    100.0%

    100.0%

    100.0%

    a. 有效样本数=149, p=0.020<0.05

      此外,需要注意的问题是印度并不对贪污贿赂等腐败犯罪适用死刑,其死刑立法中也无此方面的死刑规定,和我国有着显著的区别,但这却不代表印度社会比我国更清廉。虽然印度有着昌盛的宗教,但这并没让他们的世俗社会拒绝腐败,根据透明国际2007年腐败指数的排序,全世界180个国家/地区排位中,中国、印度得分均为3.5分,并列第72位,均属于腐败严重(低于5分)的国家。[186]另外,死刑保留论者认为,中国国情不适合废除死刑,这种观点也和笔者所进行的问卷调查所吻合,但是同为中华文化的香港澳门已经彻底废除死刑,与中华文化一衣带水的韩国已事实废除死刑,[187]日本每年执行死刑也不过1到2人,在台湾海峡东岸,拥有2300万人口的我国台湾地区死刑执行数直线下降,[188]2006年至今三年实现了死刑零执行,死刑执行制度亦基本名存实亡,反观我国大陆又有哪个省能够死刑零执行呢?若仅考虑数量的话,据史籍记载,唐朝贞观四年,断死罪29人,开元二十五年,也只处死58人而已。[189]根据斯当东对清代中国的死刑制度的分析,乾隆末年死刑执行必经皇帝亲自批准,在批准前总要征询大臣的意见,看看在不危害国家的前提下,这个案子能否予以减刑,死刑执行数最多不超过200人/年(除饥荒年代),[190]而当时我国总人口为3.33亿,两相对比可见当代中国死刑数字之过大;而当代国人将死刑过多归咎于传统中国重用死刑的文化积累,则凸显出“五四”以来对科学主义的过分推崇同时有意地否定我们的传统之思潮已经使传统文化精神近乎窒息:我们对我们的祖先也许存在着严重的误解。

      五、视野:日薄西山的死刑

      引介和调查都是为了更好地认识事物现象的重要研究方法,但我们不应仅满足于此,我们还应当透过现象揭示制度内涵、体悟思想精神,形而上者谓之学,勇敢而精心的描述和分析正是创造性、批判性反思的信息源泉,确凿严谨精准是学术可靠的前提,基于此,学术研究才能逐步促进人类思想的丰腴。

      在死刑研究上,我国的死刑保留论者往往简单地认为美印日是保留死刑的国家,就断然宣称:“虽然大多数国家废除死刑,但世界上有大多数人口均支持死刑的存在,所以执行死刑仍应予以支持”。基于本文客观的研究和分析,印度近九年间仅有1例死刑得到执行的事实,无疑宣告了这一上述结论的荒谬性。如果我们把这1例死刑和中国的1万例(估计数)死刑相比较,就知道把印度归入死刑名存实亡的国家并不为过,如果可以把除西孟加拉邦(8683.5万人)[191]外的印度其他地区(104506.5万人)归入事实废除死刑的地区,则有着巨大的意义,这将有益于我们更准确地认识死刑的世界地理和人口分布:废除死刑的法域越大,人口越多,死刑的存在和适用就越不公平。

      在另一个死刑“顽固”阵地——拥有3.02亿人口的美国,已经有彻底废除死刑的14州以及哥伦比亚特区、事实上废除死刑的4州,共计7296万人已经生活在无死刑的州司法制度之下,[192]再附上我国香港、澳门地区和新近废除死刑的乌兹别克,[193]则废除死刑人口占世界人口比例已达50.03%,[194]死刑的人口天平已经基本持平,并倒向废除死刑一方。本研究将得出结论:废除死刑的世界人口优势已经产生。

      本文的死刑研究的另一个刑诉法乃至宪政意义在于促进司法独立以限制死刑,更深远的哲理进路在于促进中国人之人格主体性的独立以废除死刑,并达致主体意识发达的社会状态。通过对印度死刑司法执法制度的考察,各个机构能够基本独立地行使职权,并相当独立地拥有自己的专业意见,是促使争议性的死刑最终在司法执法程序中搁浅的重要原因,从而实现印度九年仅执行1人的记录。我们可以有力地相信——假使中国的司法独立性能增强50%,那么我们的死刑执行数量必不会大大高于清朝的水平。死刑事实上是使人格遭遇否定的一种制度,它使社会主体成为死刑仪式之客体,故而一旦人格主体性实现独立,那么废除死刑就是理所当然。不过,中国作为保留死刑的重要国家,在国际上普遍废除死刑的国际化环境下,即便司法独立性没有增强,还是会明智地逐步调整相关的刑事政策的,比如通过死刑复核权的收回和扩大死缓的运用来限制死刑执行,这至少也要求我们扭变在社会治理上过多地依赖死刑的思想。

      死刑存废在近几百年间一直都是激烈争议的话题。退而言之,假若这不是一个问题,就根本不可能有这么久的争议。正如拉德布鲁赫在反思某种自我观察地科学时所说,“就像因自我观察而受折磨的人多数是病人一样,有理由去为本身的方法论费心忙碌的科学,也常常成为病态的科学,健康的人和健康的科学并不如此操心去知晓自身。”[195]故而只有某种制度病了,人们才会反思这种制度的症结。死刑制度的刑法意义确实式微了,不仅仅在于它必须依靠政治力量才能存在,而且更在于其对逻辑、真理和人性的违反。洛克说,“为真理而爱真理,乃是人类在这个世界上达于极致的主要部分,也是其他德行的温床。”[196]泰戈尔在《飞鸟集》第68、292段中写道,“错误经不起失败,但是真理却不怕失败”;“真理引起了反对它自己的狂风骤雨,那场风雨吹散了真理的广播的种子。”即便废除死刑的运动目前遭受着挫折和失败,引起了有死刑情结的保留论的反对的狂风骤雨,但是我们不得不看到死刑存废之争已经传播了思想和人性启蒙的种子——不断问世的废除死刑之著作,一次又一次的更大规模和更高级别的国际会议、越来越多的免于死刑的国家和人口将有力地导演死刑帝国的走向终结,刑罚过苛之弊必将渐渐革除。

      附录一:废除和保留死刑国家/地区的人口比重[197]

      (人口单位:××百万,世界各国人口为2007年中期数据;2007年世界人口:6625百万,列入死刑数据统计人口6585.718百万,其他人口信息不明)

      (一)废除死刑国家/地区

    国家/地区

    人口

    国家/地区

    人口

    国家/地区

    人口

    1

    阿尔巴尼亚

    3.2

    49

    密克罗尼西亚联邦

    0.1

    95

    巴西

    189.3

    2

    安道尔

    0.1

    50

    摩尔多瓦

    4.0

    96

    智利

    16.6

    3

    安哥拉

    16.3

    51

    摩纳哥

    0.03

    97

    萨尔瓦多

    6.9

    4

    亚美尼亚

    3.0

    52

    黑山

    0.6

    98

    斐济

    0.9

    5

    澳大利亚

    21.0

    53

    莫桑比克

    20.4

    99

    以色列

    7.3

    6

    奥地利

    8.3

    54

    纳米比亚

    2.1

    100

    吉尔吉斯斯坦

    5.2

    7

    阿塞拜疆

    8.6

    55

    尼泊尔

    27.8

    101

    拉脱维亚

    2.3

    8

    比利时

    10.6

    56

    荷兰

    16.4

    102

    秘鲁

    27.9

    9

    不丹

    0.9

    57

    新西兰

    4.2

    103

    哈萨克斯坦

    15.5

    10

    波斯尼亚-黑塞哥维那

    3.8

    58

    尼加拉瓜

    5.6

    第93—103号为在普通犯罪中废除死刑的国家,计人口321.10百万

    11

    保加利亚

    7.7

    59

    纽埃岛

    0.002

    12

    柬埔寨

    14.4

    60

    挪威

    4.7

    104

    阿尔及利亚

    34.1

    13

    加拿大

    32.9

    61

    帕劳

    0.02

    105

    贝宁

    9.0

    14

    佛得角

    0.5

    62

    巴拿马

    3.3

    106

    文莱

    0.4

    15

    库克群岛

    0.02

    63

    巴拉圭

    6.1

    107

    布基纳法索

    14.8

    16

    哥伦比亚

    46.2

    64

    菲律宾

    88.7

    108

    中非共和国

    4.3

    17

    哥斯达黎加

    4.5

    65

    波兰

    38.1

    109

    刚果

    3.8

    18

    科特迪瓦

    20.2

    66

    葡萄牙

    10.7

    110

    厄立特里亚

    4.9

    19

    克罗地亚

    4.4

    67

    罗马尼亚

    21.6

    111

    加蓬

    1.3

    20

    塞浦路斯

    1.0

    68

    卢旺达

    9.3

    112

    冈比亚

    1.5

    21

    捷克共和国

    10.3

    69

    萨摩亚群岛

    0.2

    113

    加纳

    23.0

    22

    丹麦

    5.5

    70

    圣马力诺

    0.03

    114

    格林纳达

    0.1

    23

    吉布提

    0.8

    71

    圣多美和普林西比

    0.2

    115

    肯尼亚

    36.9

    24

    多米尼加共和国

    9.4

    72

    塞内加尔

    12.4

    116

    韩国

    48.5

    25

    厄瓜多尔

    13.5

    73

    塞尔维亚

    9.5

    117

    老挝

    5.9

    26

    爱沙尼亚

    1.3

    74

    塞舌尔

    0.1

    118

    马达加斯加

    18.3

    27

    芬兰

    5.3

    75

    斯洛伐克

    5.4

    119

    马拉维

    13.1

    28

    法国

    61.7

    76

    斯洛文尼亚

    2.0

    120

    马尔代夫

    0.3

    29

    格鲁吉亚

    4.5

    77

    所罗门群岛

    0.5

    121

    马里

    12.3

    30

    德国

    82.3

    78

    南非

    47.9

    122

    毛利塔尼亚

    3.1

    31

    希腊

    11.2

    79

    西班牙

    45.3

    123

    摩洛哥

    31.7

    32

    几内亚比绍共和国

    1.7

    80

    瑞典

    9.1

    124

    缅甸

    49.8

    33

    海地

    9.0

    81

    瑞士

    7.5

    125

    瑙鲁

    0.01

    34

    洪都拉斯

    7.1

    82

    东帝汶

    1.0

    126

    尼日尔

    14.2

    35

    匈牙利

    10.1

    83

    土耳其

    74.0

    127

    巴布亚新几内亚

    6.3

    36

    冰岛

    0.3

    84

    土库曼斯坦

    5.4

    128

    俄罗斯

    141.7

    37

    爱尔兰

    4.4

    85

    图瓦卢

    0.01

    129

    斯里兰卡

    20.1

    38

    意大利

    59.3

    86

    乌克兰

    46.5

    130

    苏里南

    0.5

    39

    基里巴斯

    0.1

    87

    英国

    61.0

    131

    斯威士兰

    1.1

    40

    利比里亚

    3.8

    88

    乌拉圭

    3.3

    132

    塔吉克斯坦

    7.1

    41

    列支敦士登

    0.04

    89

    乌兹别克斯坦

    26.5

    133

    坦桑尼亚

    38.7

    42

    立陶宛

    3.4

    90

    瓦努阿图

    0.2

    134

    多哥

    6.6

    43

    卢森堡

    0.5

    91

    梵蒂冈城国

    0.001

    135

    汤加

    0.1

    44

    马其顿王国

    2.0

    92

    委内瑞拉

    27.5

    136

    突尼斯

    10.2

    45

    马耳他

    0.4

    第1—92号为在所有犯罪中废除死刑的国家,共计人口1272.753百万

    137

    赞比亚

    11.5

    46

    马绍尔群岛

    0.1

    第104—137号为事实上废除死刑的国家,共计人口575.21百万

    47

    毛里求斯

    1.3

    93

    阿根廷

    39.4

    48

    墨西哥

    106.5

    94

    玻利维亚

    9.8

    以下为在保留死刑国家内部废除死刑的组成部分或地区

    138

    印度27邦7个中央直辖区(即除西孟加拉邦外,其它地区事实废除死刑)

    1045.07

    140

    中国香港

    (完全废除死刑)

    6.92

    141

    中国澳门

    (完全废除死刑)

    0.53

    139

    美国18州1特区

    (14州1特区完全废除,4州事实废除)

    72.96

    第137—140号为保留死刑的国家内废除死刑的部分/地区,计人口1125.48百万

    第1—137号共计人口2169.063百万;第1—141号共计人口3294.543百万,占世界人口50.03%

      (二)保留死刑国家(地区)[198]

    国家/地区

    人口

    国家/地区

    人口

    国家/地区

    人口

    1

    阿富汗

    31.9

    22

    几内亚

    10.1

    43

    圣克里斯多福与尼维斯

    0.05

    2

    安提瓜和巴布达

    0.1

    23

    圭亚那

    0.8

    44

    圣卢西亚

    0.2

    3

    巴哈马

    0.3

    24

    印度(仅西孟加拉)

    86.835

    45

    圣文森特和格林纳丁斯

    0.1

    4

    巴林

    0.8

    25

    印度尼西亚

    231.6

    46

    沙特阿拉伯

    27.6

    5

    孟加拉国

    149.0

    26

    伊朗

    71.2

    47

    塞拉利昂

    5.3

    6

    巴巴多斯

    0.3

    27

    伊拉克

    29.0

    48

    新加坡

    4.6

    7

    白俄罗斯

    9.7

    28

    牙买加

    2.7

    49

    索马里

    9.1

    8

    伯利兹

    0.3

    29

    日本

    127.7

    50

    苏丹

    38.6

    9

    博茨瓦纳

    1.8

    30

    约旦

    5.7

    51

    叙利亚

    19.9

    10

    布隆迪

    8.5

    31

    朝鲜

    23.3

    52

    泰国

    65.7

    11

    喀麦隆

    18.1

    32

    科威特

    2.8

    53

    特立尼达和多巴哥

    1.4

    12

    乍得

    10.8

    33

    黎巴嫩

    3.9

    54

    乌干达

    28.5

    13

    中国(除港澳)

    1310.55

    34

    莱索托

    1.8

    55

    阿联酋

    4.4

    14

    科摩罗

    0.7

    35

    利比亚

    6.2

    56

    美国(计32州)

    229.04

    15

    民主刚果

    62.6

    36

    马来西亚

    27.2

    57

    越南

    85.1

    16

    古巴

    11.2

    37

    蒙古

    2.6

    58

    也门

    22.4

    17

    多米尼加

    0.1

    38

    尼日利亚

    144.4

    59

    津巴布韦

    13.3

    18

    埃及

    73.4

    39

    阿曼

    2.7

    第1—59号共计3291.175百万,占世界人口49.97%

    19

    赤道几内亚

    0.5

    40

    巴基斯坦

    169.3

    20

    埃塞俄比亚

    77.1

    41

    巴勒斯坦政权

    4.0

    21

    危地马拉

    13.4

    42

    卡塔尔

    0.9

      附录二:死刑存留国—美国各州死刑存废情况[199]

    州名

    缩写

    2006年人口

    死刑情况

    州名

    缩写

    2006年人口

    死刑情况

    亚拉巴马

    al

    4,599,030

    保留死刑

    蒙大拿

    mt

    944,632

    保留死刑

    阿拉斯加

    ak

    670,053

    废除死刑

    内布拉斯加

    ne

    1,768,331

    保留死刑

    亚利桑那

    az

    6,166,318

    , 保留死刑

    内华达

    nv

    2,495,529

    保留死刑

    阿肯色

    ar

    2,810,872

    保留死刑

    新罕布什尔

    nh

    1,314,895

    事实废除

    加利福尼亚

    ca

    36,457,549

    保留死刑

    新泽西

    nj

    8,724,560

    完全废除

    科罗拉多

    co

    4,753,377

    保留死刑

    新墨西哥

    nm

    1,954,599

    保留死刑

    康涅狄格

    ct

    3,504,809

    保留死刑

    纽约

    ny

    19,306,183

    废除死刑

    特拉华

    de

    853,476

    保留死刑

    北卡罗来纳

    nc

    8,856,505

    保留死刑

    哥伦比亚特区

    dc

    581,530

    废除死刑

    北达科他

    nd

    635,867

    废除死刑

    佛罗里达

    fl

    18,089,888

    保留死刑

    俄亥俄

    oh

    11,478,006

    保留死刑

    佐治亚

    ga

    9,363,941

    保留死刑

    俄克拉何马

    ok

    3,579,212

    保留死刑

    夏威夷

    hi

    1,285,498

    废除死刑

    俄勒冈

    or

    3,700,758

    保留死刑

    爱达荷

    id

    1,466,465

    事实废除

    宾夕法尼亚

    pa

    12,440,621

    保留死刑

    伊利诺斯

    il

    12,831,970

    保留死刑

    罗得岛

    ri

    1,067,610

    废除死刑

    印第安纳

    in

    6,313,520

    保留死刑

    南卡罗来纳

    sc

    4,321,249

    保留死刑

    爱荷华

    ia

    2,982,085

    废除死刑

    南达科他

    sd

    781,919

    保留死刑

    堪萨斯

    ks

    2,764,075

    事实废除

    田纳西

    tn

    6,038,803

    保留死刑

    肯塔基

    ky

    4,206,074

    保留死刑

    得克萨斯

    tx

    23,507,783

    保留死刑

    路易斯安那

    la

    4,287,768

    保留死刑

    犹他

    ut

    2,550,063

    保留死刑

    缅因

    me

    1,321,574

    废除死刑

    佛蒙特

    vt

    623,908

    废除死刑

    马里兰

    md

    5,615,727

    保留死刑

    弗吉尼亚

    va

    7,642,884

    保留死刑

    马萨诸塞

    ma

    6,437,193

    废除死刑

    华盛顿

    wa

    6,395,798

    保留死刑

    密歇根

    mi

    10,095,643

    废除死刑

    西弗吉尼亚

    wv

    1,818,470

    废除死刑

    明尼苏达

    mn

    5,167,101

    废除死刑

    威斯康星

    wi

    5,556,506

    废除死刑

    密西西比

    ms

    2,910,540

    保留死刑

    怀俄明

    wy

    515,004

    事实废除

    密苏里

    mo

    5,842,713

    保留死刑

    总人口299,398,484(2006-07-01),共50州加1特区,18州1特区(人口72,334,220)废除死刑,32州保留
      附录三:“印度死刑的中国公众认识”的调查问卷[200]

      您好,我们正在从事一项关于“印度死刑的中国公众认识”的项目科研,其中部分是研究印度刑法以及相关内容,以促进我国法律事业的进步。该项目需要进行一项关于对中印基本法律情况的问卷调查,故请您在您认为合适的选项上打勾,并无标准答案,您的任何私人信息不会被公布,请放心自由填写。谢谢配合!

      您的职业:________ 您的性别: a 男 b 女

      您的年龄 ______周岁 您的专业:a法学 b非法学

      (以下题目,除注明外均为单项选择题)

      1.在你的眼中,从生活质量上而言,印度是一个怎样的国度?

      a 贫穷落后,大多数人只是温饱 b 发达富裕,生活质量高 c 中产阶级庞大,进步迅速

      2、印度刑法典391个分则条文中只挂了10个死刑条文(其中8个是针对故意杀人),我国刑法典351个分则条文中有68个死刑罪名,乃前者7倍,你如何看待这一现象?(不定项)

      a 我国死刑条文过多,应减少90% b 我国存在特殊国情,应大量设置死刑

      c 我国只能保留针对故意杀人的死刑 d 印度刑法中不可能只有这么少的死罪

      3.印度1998—2007年九年间死刑执行只有1人,而中国死刑执行每年可能超过1万。你如何看待?(不定项)

      a 我国治安比印度治安恶劣,故1万例死刑合理

      b 印度的数据不可信,印度应该大大超过该数字

      c 我国应当严格限制死刑,死刑可被其他方法替代

      d 人就是同命不同价,虽然杀多了,但中国应当维持现状

      4.印度死刑执行数字不是国家机密,若印度确实死刑执行数只有1人,你认为这是什么原因造成的?(不定项)

      a 印度信教人口比重大 b 印度有完备的法律制度

      c 印度曾是英国殖民地下的文明古国 d 印度的世俗民众观念

      5.印度刑法典保留死刑,但若到2014年印度没有新的死刑执行,就成为事实上废除死刑的国家。你能否接受?

      a 无法接受 b 可接受,这是文明的表现

      c 不关心,只要中国保留死刑就好 d 可接受,但不主张借鉴印度

      6.印度曾是英国的殖民地,也是普通法系国家,你如何看待印度的普通法系背景?(不定项,非法学专业可不做)

      a 普通法系国家更不容易导致重刑主义 b 普通法系国家同样依赖重刑

      c 普通法系国家的司法更为独立 d 普通法系国家权力制衡,不易滥刑

      7.印度判处死刑的犯人可以向地方行政长官及印度总统申请“赦免死罪”,以至减少了死刑执行,你如何看?

      a 申请赦免的权利应该给世界上每个死刑犯

      b 印度的赦免制度过分宽松了 c 不应该有这样的赦免制度

      8.印度在独立后的50多年间,经历过政府更迭,但死刑执行数量也一直较少,你如何看待?

      a 死刑与政治无关 b 死刑和政治关系不大

      c必须要通过政治力量才能废除死刑 d 印度特殊国情,不足为鉴

      9.有学者认为,印度死刑执行少是因为印度只有5个老化的刽子手可以执行法定的绞刑,所以执行不动了。如果这是真的,你如何看?

      a 这印证了偶然原因往往决定重大事情

      b 仍不相信这是印度死刑执行少的唯一原因,必有其他更有力的原因

      10.印度宪法规定,非经法定程序不得剥夺任何人的生命和财产,而我国宪法没有明确规定公民的生命权,你如何看?(不定项,非法学专业可不做)

      a 这会在很大程度上影响中印死刑状况

      b 印度并非因为宪法规定而减少死刑执行

      c 中国宪法即便明文规定生命权也不会改变死刑现状

      d 中国宪法若规定生命权则是限制死刑的好兆头

      11.你对印度这个国家的喜好程度如何?

      a 很喜欢 b 还行 c 一般 d 有点不喜欢 e 厌恶

      12.你对印度的了解情况是:

      a很少接触这方面的信息,很不了解

      b只是看过一些影视报刊等,不太了解

      c 经常关注,比较了解

      全卷答毕,非常感谢!

      “印度死刑的中国公众认识”科研项目

      2007年11月

      完成日期:2007年12月25日
    【作者简介】
    蔡桂生,系北京大学法学院2008级博士生,研究方向:刑法学。

    【注释】
    [①] 本文载陈兴良主编《刑事法评论》(2008年第2卷,总第23卷,cssci来源集刊),北京大学出版社2008年版,第262—317页。本文的写作得到了导师陈兴良先生、印度尼赫鲁大学巴特拉(bikram jeet batra)研究员、北京师范大学刑事法律科学研究院博士后何荣功学长以及清华大学法学院劳东燕老师的热情鼓励以及直接间接的帮助、支持,没有他们的鼓励和帮助,本文的写作将面临更多的困难,作者对他们表示感谢。当然,文责自负。
    [②] 印度2007年中期人口、领土面积网址分别摘自美国普查局网站
    http://www.prb.org/pdf07/07wpds_eng.pdf(2007-11-30访问) 和印度官方普查网
    http://www.censusindia.gov.in/census_data_2001/
    india_at_glance/area.aspx 2007-11-1访问。
    [③] 且大量国际文件均规定了限制/废止死刑,最具代表性的是,1971年第26届第2027次联大全体决议《死刑问题》(a/res/2857(xxvi))和1977年第32届第98次联大全体决议《死刑问题》(a/res/32/61)均规定:“所追求的主要目标(便是/是)逐渐限制可处死刑罪行的数目,以期(所有国家都能/达到)废止死刑”。1989年12月25日第44届联大正式通过了《旨在废除死刑的〈公民权利和政治权利国际公约〉第二项任择议定书》,认为完全废除死刑有助于提高人的尊严和促使人权的持续发展。
    [④] 美国女人类学家鲁思·本尼迪克特在其名著《菊与刀》提到当时美日“正在交战,这一事实对我严重不利。这意味着我必须放弃实地调查的念头,而这种调查乃是文化人类学这最重要的研究方法”(
    [美]鲁思·本尼迪克特:《菊与刀》,商务印书馆1990年版,第4页),但是这却没有妨碍《菊与刀》的学术价值。虽然笔者没机会去过印度,但是当代网络技术手段、图书馆宏大的馆藏以及相关学者的帮助,让笔者接触到了大量来自印度的资料,再加上北京作为学术重镇的学术资源,使得本文的写作有了必要的保证。
    [⑤] c·瑞·库玛(c. raj kumar)作了提供这些数据的调查。参见
    [英]罗吉尔·胡德:《死刑的全球考察》,刘仁文、周振杰译,中国人民公安大学出版社2005年版,第86—87页。
    [⑥] 资料来源于
    [英]罗吉尔·胡德:《当今世界死刑的地位与使用问题的发展》,载《死刑改革的全球考察及对亚洲经验的借鉴——中欧死刑项目启动学术座谈会》论文集(2007年6月20日—21日,北京),第10页;以及大赦国际2008年年度报告。
    [⑦] 根据“大赦国际”2005年年度报告的内容以及印度国内大量报道,该被执行死刑的犯人查特吉1990年3月在加尔各答强奸并杀害了一名14岁女童,最终被判处死刑。其被监禁在监狱14年后被执行死刑,此即后文要说的死刑延迟问题。
    [⑧] 参见新华社电讯:《印度九年来首度执行死刑》,载《北京青年报》2004年8月15日。
    [⑨] 参见陈兴良:《死刑备忘录》,武汉大学出版社2006年版,序。对于印度死刑执行稀少的怀疑,在笔者随后提到的“印度死刑的中国公众认识”问卷调查中,即便在被告知九年只执行1人的情况下,仍有39.4%受访者表示“数据不可信”。
    [⑩] 金观涛:《整体的哲学》,四川大学出版社1987年版,第278页。
    [11] 最新的“监狱数据”发布于2006年,可参见印度国家犯罪记录局网站http://ncrb.nic.in/prisonstat.htm;印度学者巴特拉在与笔者的交流中认为,“监狱数据”也并非准确无误,他有其它资料与之相冲突,2005年的1241个减刑数就是一个例子,如果没有足够的死刑判决数目,这个数据是不现实的,这最可能是一个打字错误。
    [12] 在一些特例中,有些信息被反映给了法院,印度官方在联合国相关机构的陈述也是有用的。比如,印度司法部长在1997年(基于《公民权利与政治权利国际公约》而建立的)人权理事会上陈述到,1991年判决24人死刑,仅4人被执行,总统介入了约75%的(死刑)案件。1992年执行6人,1994年执行1人,1995年执行2人。see s. muralidhar, “hang them now, hang them not: india’s travails with the death penalty”, 40 journal of the indian law institute(1998), 17.近来,也有积极团体试图通过使用新的《信息权法》(the right to information act, 2005)的不同的努力。see bikram jeet batra, “silent and secret executions”, seminar vol. 551 july 2005, 可以参考http://www.india-seminar.com/2005/551
    /551%20comment.htm
    [13] 这和国内盛传的印度每年执行死刑30多例是不同的,可见后者可能是误传、虚传或主观臆测,也可能的是使用了上世纪的老数据,而最可能的是参考了“大赦国际”的数字却混淆了宣判数与执行数。另外,齐姆林和约翰逊所得到的估计数字,印度每年平均的处决人数为9人(参见
    [美]富兰克林·齐姆林、大卫·约翰逊:《亚洲的法律、社会与死刑》,江溯译,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第19卷),北京大学出版社2007年版,第111页。),由于其数字来源不明,同样不如印度官方以及印度本土学者(如巴特拉)的数字有可信度。另外,1995—2007年间,印度死刑待决人数呈上升之势,根据官方“监狱数据”,2001年底是110人处于死刑队伍(death row)中候命死刑执行,2003、2004、2005年底则分别为337、563、273人,但死刑执行数除2004年外,一直没有相关报道。注意:这不等于印度每年宣判几百人死刑,只是宣判死刑而实际上多年没有执行,从而导致累积数较大、死刑队伍较长而已;故而,在2004和2005年“监狱数据”中,死刑宣判数分别为125、164,死刑减为无期徒刑的数目分别是179、1241(“监狱数据”可能和“大赦国际”数据有一定出入,主要是因为后者的数据来源是各国报纸等公开媒体的原因)。

    [14] 依1993年《保护人权法案》第12(i)条,印度国家人权委员会负有鼓励ngos在人权领域开展工作的法定责任。若无该委员会和ngos的全面合作,人权的提升和保护就缺乏动力。see nhrc, national human rights commission annual report 2004-2005, new delhi, p.181. http://nhrc.nic.in/documents/ar/
    ar04-05eng.pdf visited on 2007-11-1.
    [15] 但关于印度死刑研究(当然不限于印度学者)仍有相当数量的学术文献,如gollanz, capital punishment the heart of the matter, 1955; arthur koestler, reflections on hanging, 1956; krishna iyer.j., “death sentencew on death sentence”, the indian advocate: journal of the bar associate of india(1978), jan-june; a.r blackshield, “capital punishment in india”, 21(2) journal of the indian law institute(1979); earnest van den haag and john p. conrod, the death penalty: a debate, 1983; subhash c. gupta, capital punishment in india, 1986; mulchand singh, death sentence-rethinking in terms of abolition,1989, cri.l.j.; moin qazi, death penalty: no deterrent against the crime: lex et juris, august, 1989; s. muralidhar, “hang them now, hang them not: india’s travails with the death penalty”, 40 journal of the indian law institute(1998); bikram jeet batra, the death penalty in india-issues and aspects, 2007.
    [16] 根据“监狱数据”提供的材料,2005年印度全国监狱中死亡1387人,其中1320人属于正常死亡,67人属于非正常死亡,而由于同监人的谋杀致死的报道出的只有北方邦(uttar pradesh)和中央邦 (madhya pradesh)各1人。http://ncrb.nic.in/psi2005/prison2005.htm 2007-11-4访问。
    [17] 这点也反映在《公民权利和政治权利,包括以下问题:失踪和即审即决 法外处决、即审即决或任意处决》e/cn.4/1999/39, 第21段:“特别报告员对印度的形势感到关切,她不断收到报道说许多人在警察和其他政府官员的羁押中死亡。”印度法律委员会(lci)第113、185次报告均建议对警方拘留期间的致伤致亡情况进行修法,2006年《印度证据法修正案》规定,在《印度证据法》中增设一条,即114b条:“在针对警方有罪杀人或谋杀的起诉中,法庭可推定死亡是在警方拘禁期间由此间具体拘禁该人的警官所导致的,除非其提供其他证据。”
    http://rajyasabha.nic.in/bills-ls-rs/2006/xxxvi_2006.pdf 2007-11-28访问。
    [18] 参见
    [印]巴特拉(bikram jeet batra):《印度的死刑:问题与视角》,载《死刑改革的全球考察及对亚洲经验的借鉴——中欧死刑项目启动学术座谈会》论文集(2007年6月20日—21日,北京),第54页。(该会议论文目前已经出版,即
    [印]巴克拉:《印度的死刑——问题与视角》,载赵秉志主编:《刑法论丛》(第13卷),法律出版社2008年3月版,第57—92页。)
    [19] 《印度刑法典》,赵炳寿、向朝阳、杜利译,四川大学出版社1988年版,但因1988年后又经历多次修法,故本文根据英文版进行了增补;英文版可以参见印度政府(内政部)网站http:
    //www.mha.nic.in/acts-rules/e__website_2007_0107_act&rules_fullact1_pdf.pdf,
    印度的其他现行法律法规亦可以参见印度内政部网站:
    http://www.mha.nic.in/acts_rules.htm
    [20] 最重要的生命犯罪——谋杀罪主要规定在《印度刑法典》第300—301条,第300条规定:“除本条所列的例外情况外,符合下列情形之一的杀人,构成谋杀罪:第一,以杀人为目的而致人死亡的行为;第二,明知自己的伤害行为会致人死亡,而实施的伤害致死的行为;第三,致人死亡的行为是基于伤害的企图而实施的,但行为人企图造成的人身伤害在通常自然情况下足以致人死亡;第四,行为人明知自己的行为不可避免地会致人死亡,或明知自己的伤害行为会致人死亡,又不具有冒致人死亡危险的理由或上述伤害条件,而致人死亡的行为。”该条还通过创设例外的方式规定了受挑衅、错误、偶然、防卫过当、超越职务范围、激情犯罪、受害者同意等情况不构成谋杀罪(当然可能构成更低度的无死刑的杀人罪)。第301条规定:“一个人实施他企图或明知会引起他人死亡的行为,其结果却造成非他希望或知道的人死亡而构成杀人罪时,其罪名,与他致死他所希望或知道的人死亡时一样。”
    [21] 该死刑条款在mithu v. state of punjab(air 1983 sc 483)中被印度最高法院驳回,认定该条违反宪法第21条。因为其不仅否定司法裁量的范围,而且认为无根据地无期徒刑罪犯是危险种类,故而第303条之死刑实际上是不可能适用的。此种违宪意见亦见bhagwan bax v. state of u. p. , 1984 cr.l.j. 928 (s.c.)-para 1 of the report, indicated in r.deb, principles of criminology, criminal law & investigation, vol. iii, s.c. sarkar & sons private ltd. calcutta, 1997, p.1282.
    [22] 该死刑条款被lci认定为违宪,其逻辑和第303条一样,即会导致恣意和压迫,违反宪法第14条和第21条,故而建议废除第307条第2部分(含死刑)。故该条死刑也已经名存实亡。see law commission of india, 156th report on the indian penal code, august 1997, new delhi, pp.59-60, 349.
    [23] 在这些死刑罪名中,《印度刑法典》第121条和第132条的国事犯罪、第364a条中不涉及生命的财产人身犯罪之死刑可能走向废除,因其违反联合国《公民权利与政治权利国际公约》第6条第2款,即“在未废除死刑的国家,判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚,判处应按照犯罪时有效并且不违反本公约规定和防止及惩治灭绝种族罪公约的法律。这种刑罚,非经合格法庭最后判决,不得执行。”联合国经社理事会《保护死刑犯权利保障措施》(safeguards guaranteeing protection of the rights of those facing the death penalty, approved by economic and social council resolution 1984/50 of 25 may 1984.)第1条重申道,“死刑所适用的罪行范围不应当超过具有致命性或其他极为严重后果的故意犯罪。”特别报告员阿斯玛·贾汉吉尔对此解释到,这些限制排除了对经济犯罪或其他所谓无受害者罪行,或宗教活动或政治活动—— 包括叛逆行为、间谍活动以及通常称为“反国家罪”或“不忠诚”的定义模糊的其他行为。(《公民权利和政治权利,包括以下问题:失踪和即审即决 法外处决、即审即决或任意处决》,e/cn.4/1999/39, 第64段。)不导致死亡的诱拐不能确定为“最严重的犯罪”,对其适用死刑是违反《公民权利与政治权利国际公约》的。concluding observations of the human rights committee: republic of guatemala, un doc. ccpr/co/72/gtm, 27 august 2001, para. 17.

    [24] see dr. sir hari singh gour’s penal law of india, vol.1, diamond jubilee-10th edition, law publishers, allahabad, 1982, p.410.
    [25] 《麻醉品、毒品和精神药品(防范)法案》中该条死刑规定也具有缺陷。联合国特别报告员巴克雷·瓦利·恩迪阿耶根据人权委员会1996/74号决议提交的报告中说,“应当废除对诸如经济罪和与毒品有关罪行(economic crimes and drug-related offences)判处死刑。”(参见《在世界上任何地区,特别是殖民地和其他未独立国家和领土上人权和基本自由遭受侵犯的问题 法外处决、即审即决或任意处决》,un doc. e/cn.4/1997/60,1996年12月24日,第91段)。在印度果阿邦和孟买,已经有了挑战该条的令状请愿,但法院以该死刑条款从未适用过的理由认定该请愿不成熟,从而将之驳回。unreported judgment dated march 9,1998 of the high court of bombay at goa in w.p.no.80/98-jos.peter d'souza v. union of india, indicated in s. muralidhar, “hang them now, hang them not: india’s travails with the death penalty”, 40 journal of the indian law institute(1998), 13
    [26] see bikram jeet batra, “the death penalty in india-issues and aspects”, in collected works of global survey on death penalty reform and the experience-learning from the asia—launch seminar on sino-eu project on moving the debate forward of death penalty in china, 20-21 june 2007, beijing, pp.77-8.
    [27] 国内无《印度刑事诉讼法》中文版,现行《印度刑事诉讼法》(1973年)英文版可以参考
    http://mha.nic.in/acts-rules/ccp1973.pdf,2005年和2006年新修正案可参见
    http://164.100.24.208/ls/bills/142,2005.pdf,
    http://164.100.24.208/ls/bills/2,2006.pdf 2007-11-7访问。
    [28] 分别是:①《印度刑法典》(及其它法律的正式)“犯罪分类”;②56个(文书)表格(form)。
    [29] 刊载于《印度斯坦时报》(hindustan times, november 27, 1949)的《印度宪法》由我国郭登皥等四人译为中文,即《印度宪法》(世界知识社1951年版),其后《印度宪法》经多次增修,最新的英文版可参考:
    http://lawmin.nic.in/coi.htm(法典),
    http://indiacode.nic.in/coiweb/coifiles/amendment.htm(修正案)2007-11-7访问。
    [30] see law commission of india, 202nd report on proposal to amend section 304-b of indian penal code, october 2007, new delhi, p.18. 印度法律委员会(lci)的全部202次报告均可参见lci的网站:
    http://lawcommissionofindia.nic.in
    [31] 参见杨翠柏等:《印度政治与法律》,四川出版集团、巴蜀书社2004年版,第146页。
    [32] see dr. sir hari singh gour’s penal law of india, vol.3, diamond jubilee-10th edition, law publishers, allahabad, 1982, p.2652.
    [33] see m.n. das, ganguly’s criminal court practice and procedure, 8th edition, eastern law house, calcutta, 1984, p.199.
    [34] see r.k.gupta & s.c. sarkar, overview of the code of criminal procedure, surjeet publications, delhi, 1983, p.336.
    [35] see bhupendra singh v. state of punjab a.i.r. 1968 s.c.1438, indicated in r.k.gupta & s.c. sarkar, overview of the code of criminal procedure, surjeet publications, delhi, 1983, p.334.
    [36] see r.k.gupta & s.c. sarkar, overview of the code of criminal procedure, surjeet publications, delhi, 1983, p.335.
    [37] vide the observations of the supreme court in nati sreeramulu v. state of andhra pradesh, 1973, s.c.c (cr.) 904: 1973 cr. l.j. 1775, indicated in dr. sir hari singh gour’s penal law of india, vol.1, diamond jubilee-10th edition, law publishers, allahabad, 1982, p.409.
    [38] 若被判处死刑、无期徒刑或罚金的罪犯脱逃,则针对脱逃罪犯的判决立即生效(《印度刑事诉讼法》第426条)。
    [39] see law commission of india, 187th report on mode of execution of death sentence and incidental matters, october 2003, new delhi, pp.2-3.
    http://lawcommissionofindia.nic.in/reports/187th%20report.pdf visited on 2007-11-14,在其他法律中,诸如1951年《印度人民代表法案》第116a条有规定,关于选举的事项(法律或事实问题),无论其他法律有何规定,均可上诉至最高法院。另外,《印度垄断和限制交易行为法案》也有上诉至最高法院的规定。
    [40] see lehna vs state of haryana, 2002 (3) scc 76, para.14.indicated in law commission of india, 202nd report on proposal to amend section 304-b of indian penal code, october 2007, new delhi, pp.18-20.
    [41] see vali mohammad, (1968) 71 bom. l.r.l, f.b. indicated in ratanlal & dhirajlal, the indian penal code, reprinted in 1984, wadhwa sales corporation, nagpur, p.253.
    [42] see lehna vs state of haryana, 2002 (3) scc 76, indicated in law commission of india, 202nd report on proposal to amend section 304-b of indian penal code, october 2007, new delhi, pp.19-21. see also law commission of india, 156th report on the indian penal code, august 1997, new delhi, pp.54-5.
    [43] see state of rajasthan v. badri, 1975 cr. l.j. 1454 at p.1548(raj); see also praveen kumar gupta v. state of madhya pradesh, 1974 cr. l. j. 57(m.p.), indicated in dr. sir hari singh gour’s penal law of india, vol.1, diamond jubilee-10th edition, law publishers, allahabad, 1982, p.409.
    [44] bishnu deo shaw v. state of west bengal, (1979) 3 scc 714,以及rajendra prasad v. state of uttar pradesh, (1979) 3 scc 646;dalbir singh and others v. state of punjab, (1979) 3 scc 745.

    [45] 转引自
    [印]巴特拉:《印度的死刑:问题与视角》,载《死刑改革的全球考察及对亚洲经验的借鉴——中欧死刑项目启动学术座谈会》论文集(2007年6月20日—21日,北京),第58-59页。
    [46] ediga anamma v. state of andhra prahesh, 1974 cr.l.j. 683 (s.c.), indicated in r.deb, principles of criminology, criminal law & investigation, vol. iii, s.c. sarkar & sons private ltd. calcutta, 1997, pp.1285-6.
    [47] 法庭还认为判决前听证程序以及高等法院的确认可以纠正因为武断和任意裁量带来的错误。see s. muralidhar, “hang them now, hang them not: india’s travails with the death penalty”, 40 journal of the indian law institute(1998), p.3.
    http://www.ielrc.org/content/a9803.pdf visited on 2007-12-25.
    [48] dr. y. s. chitale, senior advocate, at 751, indicated in s. muralidhar, “hang them now, hang them not: india’s travails with the death penalty”, vol. 40, journal of the indian law institute(1998), p.4.
    [49] 笔者以为,这是从“有‘特殊原因’就可以判死刑”到“没有‘特殊原因’证明无法改造就不可以判死刑”的变化。后者的立足点是推定犯罪人都可以感化和改造,前者是找寻可判死刑的依据,略带判处死刑的倾向在里面。但事实上印度死刑宣判数经过2002年不降反升,这是否和2002年颁布的《防范恐怖主义法案》(pota)有关?“大赦国际”2003年报告写道:“pota的颁行将死刑扩展到了导致死亡的恐怖分子罪行,(大赦国际)对于pota下的死刑提高了关注,因为这部法律提供了不公正审判的机会,而且由于与恐怖主义作斗争的必要性有时会成为在缺乏确凿证据的情况下适用死刑的足够理由。”see amnesty international, amnesty international report 2003, p.127.相近的认为恐怖主义增加死刑的观点,请参见“deserving end”, in hindustan times, sep. 8, 2006.
    [50] 该报告虽然承认对死刑的诸多反对是以有力可靠的研究为基础的,而且lci也不应低估误判难纠和人道价值,但是仍得出了维持死刑的结论,即鉴于“印度的条件”包括“印度不同地区和人口道德水平和受教育水平上的差异性”以及“维护法律尊严和秩序的最高要求……印度不能冒险废除死刑”。see law commission of india, 35th report on capital punishment, 1967, vol.1&3, new delhi, p.354.
    http://lawcommissionofindia.nic.in/1-50/report35vol1and3.pdf visited on 2007-11-14.
    [51] 主要是指通过与死刑适用有关的轻重情节来促进或减少死刑的适用。主要体现在bachan singh s/o saudagar singh v. state of punjab, (1979) 3 scc 727.一案中,可加重罪行的情况——在下列情况下,法庭可以根据自己的判断判处死刑:(1)如果谋杀经过预先策划,并且手段极其残忍;或(2)如果谋杀涉及异常的堕落行为;或者(3)如果被谋杀者为军人或者警察机关的工作人员或者任何公务员并且有以下情况:(i)在该工作人员或者公务员在上班期间遭到谋杀;或(ii)该谋杀源于依法免除职责的该类工作人员或者公务员所做或者试图要做的事情,在谋杀发生时,无论该人员是否是工作人员或者公务员,因为该案件可能涉及或者已经不涉及该类工作人员或者公务员;或(4)若被谋杀者在依照《印度刑事诉讼法》依法免除职责之后仍然在工作,或依照《印度刑事诉讼法》应文职官员或警察官员的要求为其提供帮助。可减轻罪行的条件——在执行上述情况下的判决时,法院应考虑以下情况:(1)犯罪行为是在极度的精神或情绪紊乱影响下实施的。(2)被告人的年龄。如果被告人太年轻或者年龄太大,则不应判处其死刑。(3)被告人可能不想实施对社会构成持续危害的暴力犯罪行为。(4)被告人有可能改过自新。州法院应通过证据证明被告不符合上述第3和第4种情况。(5)在案件的事实情况中,被告人相信其实施该犯罪行为在道义上是合理的。(6)被告人在他人的胁迫或者支配下实施的犯罪行为。(7)被告人的状况表明其有心智缺陷,并且该心智缺陷使其不知道其行为的犯罪性。bachan singh一案判决的影响显而易见,在接下来的很多年里,几乎提交到最高法院的所有案件都以减刑告终,因为人们理解了“少而又少”原则的含义,将死刑的判处仅限于极端恶劣的案件。由于涉及到死刑适用,在审判阶段的辩护证据的质量至关重要。如果证据未在审判法庭提交(不论因为法律辩护差或被告缺少资源或其它原因),当案件到达较高司法听诉讨论(笔者注:即案件上诉到了最高法院)时,几乎不能矫正情况。在审判过程中未能提出有效减刑情况也会严重损害被告利益。(参见
    [印]巴特拉:《印度的死刑:问题与视角》,载《死刑改革的全球考察及对亚洲经验的借鉴——中欧死刑项目启动学术座谈会》论文集(2007年6月20日—21日,北京),第60-61、73页; see also s. muralidhar, “hang them now, hang them not: india’s travails with the death penalty”, 40 journal of the indian law institute(1998), p.3.)在其后的machhi singh and others v. state of punjab(1983) 3 scc 470一案中,谋杀的手段、完成犯罪的动机、犯罪的反社会性质、犯罪的严重程度以及被害人情况(无辜的儿童、无助的妇女、相对于被告人而处于弱势的被害人以及作为公共人物的被害人)等方面更多的要求亦成为适用死刑的情节。see government of india, ministry of home affairs, committee on reforms of criminal justice system, report, volume 1, india, march 2003, p.171.此外,判决的延迟也被视为减轻事由。如下列判例:ediga anamma v. state of a.p.((1974) 4 scc 443), chawla v. state of haryana ((1974) 4 scc579), raghubir singh v. state of haryana ((1975) 3 scc 37), bhoor singh v. state of punjab ((1974) 4 scc 754), state of punjab v. hari singh ((1974) 4 scc 552) and gurudas singh v. state of rajasthan ((1975) 4 scc 490) indicated in law commission of india, 187th report on mode of execution of death sentence and incidental matters, october 2003, new delhi, pp.54-5.

    [52] see law commission of india, 156th report on the indian penal code, august 1997, new delhi, p.46.
    [53] see bikram jeet batra, “the death penalty in india-issues and aspects”, in collected works of global survey on death penalty reform and the experience-learning from the asia—launch seminar on sino-eu project on moving the debate forward of death penalty in china, 20-21 june 2007, beijing, p.83. 相近地, see also law commission of india, 156th report on the indian penal code, august 1997, new delhi, p.348. lci的调查报告中,受调查者大多数认为不需要进行终结性的法典化,但赞成审查判处更轻刑罚的考虑理由。lci最终认为,一定的自由裁量是需要的,不过它必须是真实且有效的才可以,并不受时空和对象约束。law commission of india, 35th report on capital punishment, 1967, vol.1&3, new delhi, pp.191, 202.
    [54] bachan singh v. state of punjab (minority judgement), a.i.r. 1982 s c 1325.
    [55] see encyclopedia of social sciences, vol. 13. p.533. indicated in dr. b.s. sinha, law and social change in india, deep&deep publications, new delhi, 1983, pp.25-6.
    [56] see law commission of india, 202nd report on proposal to amend section 304-b of indian penal code, october 2007, new delhi, p.27. 相近的罪行严重但却缺乏证据的还有sheikh abdul hamid & anr. vs state of m.p.( (1998) 3 scc 188)一案。
    [57] 参见
    [印]巴特拉:《印度的死刑:问题与视角》,载《死刑改革的全球考察及对亚洲经验的借鉴——中欧死刑项目启动学术座谈会》论文集(2007年6月20日—21日,北京),第62-63页。
    [58] 在aloke nath dutta v. state of west bengal, criminal appeal nos. 867-868 of 2005, judgement on 12 december 2006一案的判决中,这种不一致得到充分展现:一个案件是否符合“少而又少”原则要根据每个案件的实际情况来确定。我们也已经注意到,此前,尽管犯罪性质相似,但本法院的不同法官采取了不同的标准,因为即使在同样条件下涉及同样的犯罪行为的案件,也不可能有一个统一的标准来确定应判处死刑还是较轻的刑罚,因为有很多其他因素需要考虑。最高法院也没有形成任何明确的判决政策。(转引自
    [印]巴特拉:《印度的死刑:问题与视角》,载《死刑改革的全球考察及对亚洲经验的借鉴——中欧死刑项目启动学术座谈会》论文集(2007年6月20日—21日,北京),第63-64页。)
    [59] see s. muralidhar, “hang them now, hang them not: india’s travails with the death penalty”, 40 journal of the indian law institute(1998), p.14.
    [60] 最明显的就是harbans singh v. state of u.p., (1982) 2 scc 101一案,该案中3个案犯分别单独地向最高法院提出了请愿(petition),结果犯了同样罪过的kashmira singh被一个审判庭减为无期徒刑,jeeta singh则被另一审判庭课处死刑。see blackshield, “capital punishment in india”, in journal of the india law institute, vol.21, issue of apr.-jun.,1979, pp. 137-226, indicated in law commission of india, 187th report on mode of execution of death sentence and incidental matters, october 2003, new delhi, pp.47-8.
    [61] law commission of india, 35th report on capital punishment, 1967, vol.1&3, new delhi. pp. 94-5.
    [62] 《印度刑事诉讼法修正案》(2005)对第389条进行了修改,上诉法院在给予十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑之被告人以保释时,应给予公诉方书面对抗该释放的机会;在已经释放后,公诉方亦可申请撤销保释。
    http://www.ebc-india.com/downloads/crpc_amendment_act_2005.pdf 2007-12-5访问。
    [63] 《印度证据法》英文版参见
    http://chddistrictcourts.gov.in/the%20indian%20evidence%20act.pdf 2007-11-24访问。
    [64] 该案缺乏诱拐动机、上诉人事实上创造条件导致被害人死亡的证据,故指定法院不应对上诉人判处死刑。gurnam singh & anr. vs state of punjab (1998) 7 scc 722, indicated in law commission of india, 202nd report on proposal to amend section 304-b of indian penal code, october 2007, new delhi, p.30.
    [65] raja ram yadav v. state of bihar (1996) 9 scc 287, indicated in dr. y. s. chitale, senior advocate, at 751, indicated in s. muralidhar, “hang them now, hang them not: india’s travails with the death penalty”, 40 journal of the indian law institute(1998), p.6.
    [66] see suresh vs state of u.p., 2001 cr. l.j. 1462 (sc) indicated in law commission of india, 202nd report on proposal to amend section 304-b of indian penal code, october 2007, new delhi, p.28.
    [67] see s. muralidhar, “hang them now, hang them not: india’s travails with the death penalty”, 40 journal of the indian law institute(1998), p.8.
    [68] see law commission of india, 187th report on mode of execution of death sentence and incidental matters, october 2003, new delhi, p.62.
    [69] see dr. sir hari singh gour’s penal law of india, vol.1, diamond jubilee-10th edition, law publishers, allahabad, 1982, p.415.; law commission of india, 35th report on capital punishment, 1967, vol.2, new delhi. pp. 105-6,
    http://lawcommissionofindia.nic.in/1-50/report35vol2.pdf visited on 2007-12-14.
    [70] 《印度少年法》(英文版)参见
    http://wcd.nic.in/childrenact1960.htm 2007-11-28访问。
    [71] 第82条:“不满七岁的儿童所实施的行为,不是犯罪。”第83条:“七岁以上不满十二岁的儿童,在布局有判断所实施的行为的性质和后果的能力的情况下实施的行为,不构成犯罪。”

    [72] 不过,虽然与印度死刑和青少年相关的法律十分清楚,但由于法庭未能正确鉴别年龄证据,在很多案件中青少年被判处死刑,一些已执行或等待执行。参见
    [印]巴特拉:《印度的死刑:问题与视角》,载《死刑改革的全球考察及对亚洲经验的借鉴——中欧死刑项目启动学术座谈会》论文集(2007年6月20日—21日,北京),第68页。
    [73] 相近的判例还有state of u.p. v. samman dass ((1972) 3 scc 201), raghubir singh v. state of haryana ((1975) 3 scc 37) , gurudas singh v. state of rajasthan((1975) 4 scc 490)等。
    [74] see dr. sir hari singh gour’s penal law of india, vol.1, diamond jubilee-10th edition, law publishers, allahabad, 1982, p.413; law commission of india, 35th report on capital punishment, 1967, vol.1&3, new delhi. pp. 264-5; victor l. streib, death penalty for female offenders, 58 university of cincinnati law review(1990), 876.
    [75] 相近的建议还可以参照government of india, ministry of home affairs, committee on reforms of criminal justice system, report, volume 1, india, march 2003, p.171,即由于某强奸案件判决无罪引起的公众争议,报告组建议由有刑法审判经验的最高法院前法官或高等法院前首席法官会合代表公诉、法律职业、警察、社会科学家以及妇女代表来制定量刑指南以解决死刑裁判上的不一致性。
    [76] see committee appointed by ministry of home affairs (government of india), report of the committee on draft national policy on criminal justice, july 2007, pp.63-4.
    http://www.mha.nic.in/draftpolicypaperaug.pdf visited on 2007-11-1.
    [77] see committee appointed by ministry of home affairs (government of india), report of the committee on draft national policy on criminal justice, july 2007, pp.13-4.
    [78] 印度激进的废除死刑论者认为,即便是减刑(及赦免)制度,也会由于个人掌握生杀予夺的权力而使得该制度显得不合时宜,即这是倒退到帝制时代。在民主社会,没有任何人任何权力可以摆布另一个人的生死。see moin qazi, death penalty: no deterrent against the crime: lex et juris, pp. 16-17august, 1989 indicated in dr. a. krishna kumari, capital punishment: the never ending debate, p.18-9.
    [79] see law commission of india, 35th report on capital punishment, 1967, vol.1&3, new delhi, 317-8.
    [80] 在《印度刑事诉讼法》第432、433条中,在违背联邦职权管辖范围所涉及的任何法律所作出针对犯罪的判决,或依据联邦职权管辖范围所涉及的任何法律通过相应的限制人身自由或课加财产负担的命令的场合下,“相应政府”是指中央政府;在其他情况下作出针对犯罪的判决和通过相应的命令,则是指邦政府(即州政府)。
    [81] maru ram v. union of india and others, (1981) 1 scc 107.
    [82] see r.k.gupta & s.c. sarkar, overview of the code of criminal procedure, surjeet publications, delhi, 1983, pp. 386-7.
    [83] see law commission of india, 35th report on capital punishment, 1967, vol.1&3, new delhi. p.64.
    [84] 该条为1978年第45号法案所增补,当年12月生效,并溯及既往,出现了大量囚犯可以被行政赦免条件的情况,虽然仅有政府颁发命令才可赦免。
    [85] see dr. sir hari singh gour’s penal law of india, vol.1, diamond jubilee-10th edition, law publishers, allahabad, 1982, p.435-6.
    [86] see r.k.gupta & s.c. sarkar, overview of the code of criminal procedure, surjeet publications, delhi, 1983, pp.388-9.
    [87] see maru ram v. union of india and others, (1981) 1 scc 107.
    [88] see kehar singh v. union of india, (1989) 1 scc 217, 214.
    [89] see bikram jeet batra, “the death penalty in india-issues and aspects”, in collected works of global survey on death penalty reform and the experience-learning from the asia—launch seminar on sino-eu project on moving the debate forward of death penalty in china, 20-21 june 2007, beijing, p.79.
    [90] 巴特拉认为,这一表面上的立法司法和执行机构的分歧可能来源于各种国家机构矛盾的不一致的政策、或者表明了不断变化的微妙而复杂的对量刑的实力政策等,但其并未仔细说明。(参见
    [印]巴特拉:《印度的死刑:问题与视角》,载《死刑改革的全球考察及对亚洲经验的借鉴——中欧死刑项目启动学术座谈会》论文集(2007年6月20日—21日,北京),第55页。)
    [91] 表5 1993—2003年美国被宣判死刑罪犯数量统计表和死刑执行数量统计表(数据来源于《美国历年死刑宣判和执行情况统计》,载《环球法律资讯》2005年第1期,第8—10页。)根据美国死刑信息网站提供的最新数据,2004年执行59人,2005年60人,2006年53人,2007年42人。参见
    http://www.deathpenaltyinfo.org/factsheet.pdf 2007-11-30访问。
    [92] 在中国,宣判死刑包括死刑缓期二年执行和死刑立即执行,执行死刑仅仅包括后者,而死刑缓期二年执行在实践中的数量要多于死刑立即执行。
    [93] 这起案件发生在上世纪70年代末以前曾反对死刑的印度共产党人统治逾20年之久的西孟加拉邦,考虑到印度宪法的准联邦性以及其“法律秩序”和“监狱”均归属于印度政府,当地统治者在个案上采取了比较温和但却是重要的态度。(参见
    [印]巴特拉:《印度的死刑:问题与视角》,载《死刑改革的全球考察及对亚洲经验的借鉴——中欧死刑项目启动学术座谈会》论文集(2007年6月20日—21日,北京),第55页。)
    [94] 参见
    [印]巴特拉:《印度的死刑:问题与视角》,载《死刑改革的全球考察及对亚洲经验的借鉴——中欧死刑项目启动学术座谈会》论文集(2007年6月20日—21日,北京),第73、67—68页。

    [95] madhu mehta v. union of india (1989)4 scc 62, 70.
    [96] 在2003年lci组织的社会调查中,三军军法署人士希望修改死刑执行方式,代之以注射。不过,他们反对罪犯有权上诉到最高法院以与军事法院抗衡。see law commission of india, 187th report on mode of execution of death sentence and incidental matters, october 2003, new delhi, p.81.
    [97] see dr. sir hari singh gour’s penal law of india, vol.1, diamond jubilee-10th edition, law publishers, allahabad, 1982, p.411.
    [98] see law commission of india, 35th report on capital punishment, 1967, vol.1&3, new delhi. pp.345-6.
    [99] 该报告同时还认为,(军事法律中)枪决的方式使得死刑执行更为简单容易了。这也说明绞刑真正执行起来还是比较麻烦的。see law commission of india, 187th report on mode of execution of death sentence and incidental matters, october 2003, new delhi, pp.2-3, 33, 36-8.
    [100] 《哪些国家还在用绞刑》,载《世界新闻报》2006年11月14日(或《新文化报》2006年11月15日)
    http://gb1.chinabroadcast.cn/12764/2006/11/14/1865@1302248_1.htm 2007-11-10访问。
    [101] 贺卫方:《九大问题拷问中国死刑制度》,云南民族大学2006年4月27日下午讲座
    http://www.douban.com/group/topic/1315829/ 2007-11-13访问。
    [102] charles sisk, polemical figures, in slate magazine, june 23, 2001, section: today's papers.
    [103] 依1894年《印度监狱法》第11条,受制于总巡视官的监狱主管负责监狱纪律、劳动、支出、惩罚和控制等所有事务。
    [104] 具体执行过程如下(《手册》第868—873段):绞刑应当在(5—8月)早上6时、(3—4、9—10月)早上7时和(11—次年2月)早上8时执行,监狱主管和其代表应到监狱确认犯人并向其宣告执行令(即授权证)并将需犯人签写的遗嘱等文件放在他面前。然后主管带着去除脚镣并背捆着的犯人走向绞架,在主管代表的指示下,其被一个典狱官和六个看卫带到绞架,到(监狱主管和医务、地方行政长官所在处的)绞架后,将向其和刽子手宣读执行令,之后,扶着犯人的看卫爬上绞架并将犯人放在绞绳所绑缚的直梁上,刽子手接着把犯人的腿紧绑,将犯人脑袋和脸用帽子盖好,并将圈在其颈项上的绳子调紧,套索应放在中线的左或右1.5英寸处并免于帽子的拍击,在主管下令刽子手拉动开关后,扶着犯人的看卫便离开,犯人身体应悬在空中0.5小时,直到医务宣布生命已经断绝才可被取下。主管应将附有背书(表明死刑已执行)的执行令交还。see law commission of india, 187th report on mode of execution of death sentence and incidental matters, october 2003, new delhi, pp.28-30.
    [105] see law commission of india, 187th report on mode of execution of death sentence and incidental matters, october 2003, new delhi, pp.28-9.
    [106] 依《手册》第866段:绞绳是一种吕宋麻绳,直径必须是1英寸(1/12英尺=2.54厘米),全长19英尺,可自如缠绕并完全伸展,粗细均衡,可穿过绞架上的环,足以承受280磅的重量和7个drop值。死刑执行时,至少要有两根这样的绞绳。绞绳须至少于死刑执行日1周前由监狱主管当面检查,若检查不通过,则需立刻找来其他绞绳,并在找来后马上检查。检查通过的绞绳需锁在安全之处。在执行死刑的前一天晚上,绞架和绞绳必须检查以确认自从前次检查以后它们没有遭到损坏。检查的方法是:在绞绳的一端绑上1.5倍于死刑犯的体重的沙子或泥土,后将之坠落到(该犯人的)drop值的高度。
    [107] 该条第1款规定:“人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。”虽然第2款承认了死刑的客观存在且须公正判处,但第4款规定鲜明地表达了该公约对死刑的不欢迎态度:“本公约的任何缔约国不得援引本条的任何部分来推迟或阻止死刑的废除。”
    [108] see nayyar shamsi, history of constitutional development, anmol publications private limited, new delhi, 2006, p.189.
    [109] 当代该条之“除依照法律设定之程序外”也同样被众多学者及实务人员引为印度死刑及其他刑罚存在的宪法凭借。see dr. sir hari singh gour’s penal law of india, vol.1, diamond jubilee-10th edition, law publishers, allahabad, 1982, p.411.
    [110] a.k. gopalan v. state of madras (1950) s.c.r. 88.
    [111] maneka gandhi v. union of india, a.i.r. 1978 s.c.597.
    [112] see brij kishore sharma, introduction to the constitution of india, 3rd edition, prentice-hall of india private limited, new delhi, 2005, p.91.
    [113] see brij kishore sharma, introduction to the constitution of india, 3rd edition, prentice-hall of india private limited, new delhi, 2005, p.90.
    [114] 但是,印度宪法实际上也是有一定刚性的,其修正方式分为三种方式:①一些条款只要有议会中的简单多数通过就能修正;②一些条款需要议会两院全部议员2/3出席和表决并得到两院的议员的多数赞成才能加以修正;③还有一些条款除了要得到议会两院2/3多数议员的赞同外,还必须得到多数邦立法机关的批准才能修正。(参见杨翠柏等:《印度政治与法律》,四川出版集团、巴蜀书社2004年版,第97页。)
    [115] 不过,美国宪法第五修正案中的“禁止强迫自证其罪”后来通过解释被扩大了。see nayyar shamsi, history of constitutional development, anmol publications private limited, new delhi, 2006, p.209.
    [116] see law commission of india, 156th report on the indian penal code, august 1997, new delhi, p.58.
    [117] 具体请参见 sir frederick whyte., k.c.s.i., india, a federation? pp. 299, 306, etc. 该书出版年份不明,为燕京大学图书馆复本(藏于北京大学法学院图书馆),作者系印度立法会首任主席,根据该书文献判断,其作于1921年后的英属印度时期。

    [118] see brij kishore sharma, introduction to the constitution of india, 3rd edition, prentice-hall of india private limited, new delhi, 2005, p.30.
    [119] 印度独立之初在宪法中将各邦分为甲、乙、丙部诸邦,1956年印度《邦重组法案》生效,原甲、乙、丙部三个类别被取消,并按语言分界对各邦界线进行重划。新成立的邦多数承袭自原属甲邦的省,因此《印度宪法第七修正案》重新将全国领土调整为邦(the states)和中央直辖区(the union territories)两类,目前有28个邦、7个中央直辖区。
    [120]
    http://www.lawcommissionofindia.nic.in/main.htm#early_beginnings: visited on 2007-11-28.
    [121] see law commission of india, 202nd report on proposal to amend section 304-b of indian penal code, october 2007, new delhi, p.73.
    [122] npc是1977年有印度政府设立的机构,主要提供警方组织、角色、功能、责任以及与公众关系的参考信息和意见等。
    http://www.humanrightsinitiative.org/publications/police/npc_recommendations.pdf visited on 2007-12-16.
    [123] http://ncrb.nic.in/origin.htm visited on 2007-12-16.
    [124] http://ncrb.nic.in/prisonstat.htm visited on 2007-12-16.
    [125] see website of nhrc :
    http://nhrc.nic.in/ visited on 2007-11-7.
    [126] see vishnu, iii 34 and v, 10 and 14, referred to in u.n. ghoshal, a history of indian political ideas, oxford university press, 1959, pp. 50-1; kautilya, book iv, 8, 9, 10 referred to in u.n. ghoshal, a history of indian political ideas, oxford university press, 1959, pp. 50-1, 117-8, indicated in law commission of india, 35th report on capital punishment, 1967, vol.2, new delhi, pp. 194-5.
    [127] see law commission of india, 35th report on capital punishment, 1967, vol.2, new delhi, p. 200.
    [128] 当然,其是以维护种姓制度为内容的,种姓包括原始种姓四种(僧侣或婆罗门种姓、武士与王士种姓或刹帝利种姓、商人与农民种姓或吠舍种姓、奴隶种姓或首陀罗种姓)和杂种种姓。(《摩奴法典》(
    [法]迭朗善译,马香雪转译,商务印书馆1982年版)第1卷第2条)“在一切物类中,生物最高;生物中,赖智慧以生者为高;人在智慧动物中最高;婆罗门在人类中最高。”(《摩奴法典》第1卷第96条)
    [129] see dr. sir hari singh gour’s penal law of india, vol.1, diamond jubilee-10th edition, law publishers, allahabad, 1982, p.7.
    [130]
    [德]韦伯:《印度的宗教-——印度教与佛教》,康乐、简慧美译,广西师范大学出版社2005年版,第33页。
    [131] 参见廖初民:《法律的宗教化与法律的世俗化——印度法律的世俗化变革研究》,华东政法学院2006级法律史博士学位论文,第21页。
    [132] 应该说这是非常精准的,其分为象征了暴力、欺骗、贪利、淫秽、侥幸五种人类恶性。
    [133] see dr. sir hari singh gour’s penal law of india, vol.1, diamond jubilee-10th edition, law publishers, allahabad, 1982, p.8.
    [134] capital punishment: un publication: 62(1962) indicated in dr. a. krishna kumari, capital punishment: the never ending debate, p.2.
    http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1002&context=krishnaareti visited on 2007-11-18.
    [135] 印度国内也有保留死刑的观点,具体可以参见dr. a. krishna kumari, capital punishment: the never ending debate, pp.3-9; law commission of india, 35th report on capital punishment, 1967, vol.1&3, new delhi. pp.53-8.
    [136] 相近观点,see also law commission of india, 35th report on capital punishment, 1967, vol.1&3, new delhi. pp.58-70.
    [137] see dr. l.h. hiranandani, the sentence of death, illustrated weekly of india, august 29, 1976, p. 14, indicated in r.deb, principles of criminology, criminal law & investigation, vol. iii, s.c. sarkar & sons private ltd. calcutta, 1997, p.1279. 在其他欧美国家,丹宁勋爵在英国死刑问题皇家委员会上谈到,某些犯罪是如此地令人愤怒,以至于社会(公众)坚持认为犯罪者应罪有应得,而不考虑其(刑罚)是否有威慑力。government of india, ministry of home affairs, committee on reforms of criminal justice system, report, volume 1, india, march 2003, p.169. 废除死刑从未紧跟着明显的犯罪率的上升,事实上,盗窃、抢劫、伪造、杀婴等在19世纪是带有死刑的,在部分废除死刑后,其犯罪数反而回落了。希腊对盗贼罪废除死刑后盗贼罪减少了,加拿大的强奸罪也是如此。英国1957年通过《谋杀法案》后,谋杀也没有增加。南斯拉夫亦如此。美国的亚利桑那、科罗拉多、堪萨斯州以及澳大利亚的昆士兰州在重新引入死刑后,犯罪率也未降低。see dr. a. krishna kumari, capital punishment: the never ending debate, p.15.确凿的数字则如,在(现已废除死刑)马萨诸塞州废除死刑前,有一个和已经废除死刑的罗德岛州的杀人案发率比较:有资料表明,加拿大在废除死刑后的第27年(即2003年),谋杀率较之废除死刑前的1975年减少了44%。see chun jung-bae, south korea: key arguments against use of the death penalty, 20 june 2006,
    http://web.amnesty.org/library/index/engasa250052006, visited on 2007-12-1(加拿大)在1976年废除死刑之后,谋杀率从1975年最尖峰的每十万人3.09件,降低到1980年的2.41件。参见
    http://deathpenalty.org.tw/upload/library/20060612.doc 2007-12-1访问。这些都证实了有其他因素在决定杀人案发率高低。另外,在这个问题上,英国ehrlich教授1975年发了一篇文章指出,通过其1935—1969年的研究,每一例死刑执行可威慑7-8例谋杀,但与此相反,freidman, passes和taylor三人主张事实上是每1例执行诱发14起以上的谋杀,ehrlich对此作了批评,但是这两人都没有成功证实他们的假设。see deryck beyleveld, (sheffield), ehrlich’s analysis of deterrence, 22 the british journal of criminology(1982), 101-122, indicated in dr. a. krishna kumari, role of theories of punishment in the policy of sentencing, p.19.

    http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1002&context=krishnaareti visited on 2007-11-18.看来还是有一些争论,但已经倒向无威慑力一方。
    [138] see dr. a. krishna kumari, role of theories of punishment in the policy of sentencing, p.22; law commission of india, 35th report on capital punishment, 1967, vol.1&3, new delhi. p.64.研究死刑的权威人士赛林(sellin)、艾森伯格(isenberg)也不接受死刑威慑理论,美国学者赛林认为,无证据表明废除死刑一般地导致谋杀的增加以及重新引入死刑带来(犯罪的)下降。see sellin t, experiments with abolition of capital punishment, 1967, p.124, indicated in dr. a. krishna kumari, capital punishment: the never ending debate, p.15.19世纪,一位叫查理·菲利普斯的作者在《死刑遐思》一书里曾提到“扒手悖论”:18世纪的伦敦有无数扒手在人群里行窃,而这群人正血脉贲张地观赏某个扒手被绞死。显然,这“残忍的戏剧”并没有阻止扒手们在人群里寻欢作乐,因为他们知道“所有人都朝着绞刑架那个方向看”。这个故事言之凿凿地掀翻了死刑的威慑之力,正是看客们在绞刑架下的漫不经心,不断地喂大了身边的扒手——这未来的死刑犯。(引自熊培云:《死刑也许是个笑话》,载《南方周末》2007年11月22日e30版“自由谈”)
    [139] see gollanz, capital punishment the heart of the matter, p.6, 1955 indicated in dr. a. krishna kumari, capital punishment: the never ending debate, p.13.
    [140] see barnes&teeters, new horizons in criminology, 3rd edition, p.320. indicated in r.deb, principles of criminology, criminal law & investigation, vol. iii, s.c. sarkar & sons private ltd. calcutta, 1997, p.1280.相近的观点,亦可参见arthur koestler, reflections on hanging, 1956.
    [141] see earnest van den haag and john p. conrod, the death penalty: a debate, p.8, 1983, indicated in dr. a. krishna kumari, capital punishment: the never ending debate, pp.11-2.
    [142] see dr. l.h. hiranandani, the sentence of death, illustrated weekly of india, august 29, 1976, p. 14, indicated in r.deb, principles of criminology, criminal law & investigation, vol. iii, s.c. sarkar & sons private ltd. calcutta, 1997, p.1279-80.
    [143] see dr. a. krishna kumari, capital punishment: the never ending debate, p.17.
    [144] darshan singh & others v. state of punjab, 1985 cr.l.j. noc 71(p&h)
    [145] see dr. a. krishna kumari, capital punishment: the never ending debate, pp.15-6.英美法系之印度的陪审制度下的事实审和法律审的分离、以及对抗制模式的存在也在一定上使得法官对具有偏见的陪审观点(biased jury)存有疑心、对控辩双方的观点谨慎处理,在声名狼藉的chessman一案中,被告人被控意图强奸,12位陪审员中有11位妇女显然是不利于被告人的。see dr. a. krishna kumari, capital punishment: the never ending debate, p.18.由此观之,英美法系的诉讼构造对于限制死刑有一定作用,但也并非绝对。
    [146] see dr. a. krishna kumari, capital punishment: the never ending debate, p.20.
    [147] see william o.hochkammer, jr., “the capital punishment controversy”, 60 the journal of criminal law, criminology and police science (1969), 369; dr. a. krishna kumari, role of theories of punishment in the policy of sentencing, p.32.
    [148] see krishna iyer.j., “death sentencew on death sentence”, the indian advocate: journal of the bar associate of india(1978), vxviii 29 (jan-june) indicated in dr. a. krishna kumari, capital punishment: the never ending debate, p.21.
    [149] r.deb, principles of criminology, criminal law & investigation, vol. iii, s.c. sarkar & sons private ltd. calcutta, 1997, p.1281.
    [150] see law commission of india, 35th report on capital punishment, 1967, vol.1&3, new delhi, pp.4-5.
    [151] 根据巴特拉的研究,人民民主权利联盟(pudr)在1967年报告(vol.2)的第34个附件中发现了1953—1963年有1400多人被执行死刑。这讽刺地证明了政府在死刑上的共谋沉默,并违反了国际义务。see bikram jeet batra, “information on death penalty: india flouting international obligations”, in economic and political weekly, october 15, 2005, p.4506-7.
    http://www.epw.org.in/epw/uploads/articles/1243.pdf visited on 2007-12-25. 这个发现使印度死刑数据受到的一定挑战,不过,就这样算来,印度当时年均每年执行100多人,这说明那时的执行数比现在要多,不过这与中国目前的数字比起来,仍然相差甚远。
    [152] 参见
    [印]巴特拉:《印度的死刑:问题与视角》,载《死刑改革的全球考察及对亚洲经验的借鉴——中欧死刑项目启动学术座谈会》论文集(2007年6月20日—21日,北京),第58—59页。see also law commission of india, 156th report on the indian penal code, august 1997, new delhi, p.457.1978年《印度刑法典》(修正案),可参见law commission of india, 156th report on the indian penal code, august 1997, new delhi, pp.233-338.
    [153] 2007年11月16日,第62届联大负责社会和人道主义事务的第三委员会以99票赞成、52票反对、33票弃权的结果通过决议,呼吁各国暂停适用死刑,以期将来废除死刑。以欧盟为首的近90个共同提案国投了赞成票;美国、日本、印度(主张每个主权国家有权自主决定其司法制度)和中国等国投了反对票。
    http://www.un.org/chinese/news/fullstorynews.asp?newsid=8821 2007-11-19访问。2007年12月18日,该决议(即l.29号决议)以104票赞成、54票反对和29票弃权表决最终通过。

    [154] m. l. 罗贝茨:《作为一种法律制裁的死刑概况》,载《外国刑法研究资料》(第3辑),北京政法学院刑法教研室1982年印行,第155—156页。根据大赦国际引用印度人民院1986年11月的数据,1982—1985年印度执行死刑35例,1974—1978年也有近似数据。see bikram jeet batra, “information on death penalty: india flouting international obligations”, in economic and political weekly, october 15, 2005, p.4507.
    [155] 参见大赦国际:《世界范围内的死刑:2000年的发展》,大赦国际索引:act50/001/2001,第5页,引自
    [英] 罗吉尔·胡德:《死刑的全球考察》,刘仁文、周振杰译,中国人民公安大学出版社2005年版,第87页。
    [156] government of india, ministry of home affairs, committee on reforms of criminal justice system, report, volume 1, india, march 2003, p.176.具体而言,该报告建议对强奸罪适用“无减刑免除的终身监禁”而排斥死刑的适用。government of india, ministry of home affairs, committee on reforms of criminal justice system, report, volume 1, india, march 2003, p.193.值得注意到是,有学者指出,大部分谋杀犯认为无期徒刑比死刑更严厉。see b.s. pollock, “deserts and death: limits on maximum punishment”, 44 rutges law review (summer, 1992) indicated in dr. a. krishna kumari, capital punishment: the never ending debate, p.16.
    [157] ranjit devraj, rights-india: the hangman’s days may be numberedi, in ips-inter press service, august 16, 2004.
    [158] see bikram jeet batra, “information on death penalty: india flouting international obligations”, in economic and political weekly, october 15, 2005, p.4508.
    [159] see law commission of india, 202nd report on proposal to amend section 304-b of indian penal code, october 2007, new delhi, pp.15, 79.
    [160] 参见刘庸安:《丹宁勋爵和他的法学思想》,载《中外法学》1999年第1期,第125页。
    [161] 参见陈峰君:《印度社会与文化》,北京大学国际关系学院2003年印行,第154页。不仅在印度,而且就在我国香港也是如此,新近有香港信徒针对死刑问题批判道:“作为基督徒,我们相信生命是神圣宝贵的,天主才是生命的主宰。没有人能够摧毁别人的生命。”(转引自屈学武:《中国死刑文化的多元性与一体化探究》,载陈泽宪主编:《死刑——中外关注的焦点》,中国人民公安大学出版社2005年版,第8页。)
    [162] 那纳克(1469-1539)是印度影响极大的圣人,锡克教(sikhs/sikhism)的开山祖师。其生于印度北部的旁遮普,属贵族阶级种姓之刹帝利(kshatriya)。他是一位诗人,自少年时便喜爱思考人生问题;16岁结婚,生了两个儿子。后来,他放弃职业,醉心宗教,抛弃双亲和妻儿,实践瑜加托钵化缘的生活。他30岁时于冥冥中获得“蒙召赴上帝宫廷”的宗教“经验”,随后他宣示:“我所跟从的道路,既不是印度教,也不是回教,而是来自上帝之路。” 那纳克因为看到印度教派纷争,他创立锡克教是希望建立一个脱离印度教与伊斯兰教纷争的新宗教。锡克教主张宗教宽容,反对种姓制度和烦琐的教规,反对偶像崇拜和歧视妇女,提倡平等友爱和尊重劳动,因而受到下层百姓特别是饱受印度教种姓歧视的低种姓民众欢迎。
    [163] 正义并不存在于报复之中。最明显的运用死刑而报复失败的例子是针对雇凶杀人的一级谋杀,杀人者和雇凶者很少被带到法庭上。报复几乎无法保护社会。see dr. a. krishna kumari, capital punishment: the never ending debate, p.14. 简单的报复无法解决社会面对的需要通过生物学和社会学加以解决的综合整治问题。
    [164] see r.deb, principles of criminology, criminal law & investigation, vol. iii, s.c. sarkar & sons private ltd. calcutta, 1997, p.1280.
    [165] see law commission of india, 35th report on capital punishment, 1967, vol.2, new delhi, pp.196-7.
    [166] 引文句读乃笔者所加,参见
    [东晋]法显:《法显传》,文学古籍刊行社1955年版,第30—31页。
    [167] see law commission of india, 35th report on capital punishment, 1967, vol.2, new delhi, pp. 200-1, 209.
    [168] 刑法典产生前,在印度政府1838年第31号法案等法案后,死刑罪名仅余12个:(1)流放归来(2)谋杀(3)意图谋杀并造成伤害(4)鸡奸(5)强奸(6)虐待8岁以下女孩(7)致人伤害的抢劫(8)谋杀意图的攻击性入室盗窃(9)对有人的房屋纵火(10)暴行摧毁建筑物(11)摧毁轮船并危及生命(12)虚假置放灯塔。see law commission of india, 35th report on capital punishment, 1967, vol.2, new delhi, p.232.
    [169] 见于1827年14号法案孟买管理法附记, see ariane m. schreiber, “states that kill: discretion and the death penalty - a worldwide perspective”, 29 cornell international law journal(1996), 265. infra.
    [170] krishna iyer.j., “death sentencew on death sentence”, the indian advocate: journal of the bar associate of india: vxviii 34 (jan-june ,1978) ;see also gollanz, capital punishment the heart of the matter, p. 9 (1955) indicated in dr. a. krishna kumari, capital punishment: the never ending debate, p.11.
    [171] law commission of india, 35th report on capital punishment, 1967, vol.1&3, new delhi. p.59. 这种态度和印度法官帕尔(pal)在1948年东京审判中的态度是相印合的,帕尔提出了一份长达25万字、日译本共1912页的意见书,主张世人需以宽宏、谅解、慈悲为怀,“将战争的责任完全归于东条英机及其他24名被告身上,与法理不合”。(参见余先予等:《东京审判》,中国方正出版社2005年版,第194页。)虽然其主张日本无罪的观点在现代国际法上是缺乏支持的,但反对死刑的理由却是值得重视的,所以法国法官柏纳特和荷兰法官洛林才会同意他的观点。

    [172] see dr. b.s. sinha, law and social change in india, deep&deep publications, new delhi, 1983, pp.165, 205-6.
    [173] see law commission of india, 35th report on capital punishment, 1967, vol.1&3, new delhi. p.59.
    [174] see dr. a. krishna kumari, capital punishment: the never ending debate, p.14.
    [175] walter moberley也认为,如果个人或人群的谋杀是不能接受的,为何如果由国家或政治体来杀人就是正当的呢?死刑不过是集体仇恨的混合,特别对于传统犯罪已经丧失威慑力并在功能上不具有实用性了。死刑的正当不能仅着眼于短期的威慑潜在谋杀的有效或无效,而应在于其对共同体的道义的长期影响。 see walter moberley, the ethics of punishment, 1968 indicated in dr. a. krishna kumari, capital punishment: the never ending debate, pp.19-20.
    [176] see law commission of india, 187th report on mode of execution of death sentence and incidental matters, october 2003, new delhi, pp.63-4.
    [177] 参见梁根林:《公众认同、政治抉择与死刑控制》,载《法学研究》2004年第4期,第23页。
    [178] 参见张保平:《印度中产什么样》,载《国际先驱导报》,2007年9月13日,第10版“财富”。
    [179]
    [美]托马斯·弗里德曼:《世界是平的》,何帆等译,湖南科学技术出版社2008年版,第432页。
    [180] 《公民权利和政治权利,包括以下问题:失踪和即审即决 法外处决、即审即决或任意处决》,e/cn.4/1999/39, 第57段。
    [181] see nhrc, national human rights commission annual report 2004-2005, new delhi, p.336.
    [182] see law commission of india, 187th report on mode of execution of death sentence and incidental matters, october 2003, new delhi, p.80.
    [183] 2007年2月6日我国公安部新闻发布会公布的数字,参见新华网
    http://news.xinhuanet.com/legal/2007-02/06/content_5704838.htm 2007-12-16日访问。
    [184] 数据来源于《世界监狱人口统计表》,载《环球法律资讯》2007年第2期,第27—28页。
    [185] 部分重刑观念的受访者甚至认为普通法系国家同样依赖重刑(30.7%),实际上法系和刑罚轻重之刑事政策并无绝对的关系,所以83.7%和69.3%的否决率印证了这点。
    [186] 参见“透明国际”网站
    http://www.transparency.org/policy_research/surveys_indices/cpi/2007 2007-12-1访问。众多腐败严重的国家,我们熟知的诸如菲律宾(2.5分,第131位)、俄罗斯(2.3分,第143位)、老挝(1.9分,第168位)等国家均废除(或事实废除)了死刑。在印度,“贪污腐化之风不仅在政界发展,而且还渗透到各个领域,甚至连学校和宗教圣地也未能幸免。学校本是培养人的地方,然而这里道德的沉沦却令人惊异。学位证书已成商品,花上数千卢比就可买得一纸文凭。至于宗教圣地,那里本是善男信女顶礼膜拜的圣堂,如今有些却已变成贪心的管理人捞实惠的猎场。印度学者称贪污为社会的‘血癌’。”(参见陈峰君:《印度社会与文化》,北京大学国际关系学院2003年印行,第400—401页。)2005年,印度中央监察委员会发布了一份告国民书《反腐败指导手册》,其认为腐败盛行与印度以种姓制度和家族亲属关系为基础的社会结构有关,基于对种姓和亲属关系的认同,从而形成一种强烈的同族意识,这种意识将人们分成众多具有共同经济利益的利益集团,并进而成为照顾和分配利益的基础。(参阅王晓丹:《印度反腐败机制分析》,载中国社会科学院亚洲太平洋研究所编:《纪念中国社会科学院建院三十周年学术论文集·亚洲太平洋研究所卷》,经济管理出版社2007年版,第226页。)
    [187] 韩国自从1997年12月30日对23名死刑犯执行死刑之后,直到今天都没有执行过死刑。目前,有63名死刑犯处于待执行死刑状态。但是,对于他们来说,现在仍存有很大的希望。因为,韩国很有可能将要成为实质意义上的废止死刑的国家之一。自1998年金大中政府开始,直到现在为止,没有一次执行死刑,并且这一情况已经持续了9年零5个月,如果在未来7个月内不执行死刑,韩国将连续10年没有执行死刑,并被国际社会认定为事实上废止死刑制度的国家。(参见许一泰:《韩国死刑制度的过去、现在和将来》,载《死刑改革的全球考察及对亚洲经验的借鉴——中欧死刑项目启动学术座谈会》论文集(2007年6月20日—21日,北京),第103页;see also south korea and the abolition of capital punishment, submission of the new south wales council for civil liberties to the joint standing committee on foreign affairs, defence and trade, inquiry into australia’s relationship with the republic of korea, 3 october, 2005, 参见澳大利亚新南威尔士公民自由理事会网站
    http://www.nswccl.org.au/docs/pdf/south%20korea%20and%20death%20penalty.pdf 2007-12-1访问。)如今,在笔者持续的写作中,不知不觉间,韩国已经可以根据“十年规则”被归入事实废除死刑国家了。(相关新闻参见《韩国十年未执行死刑 事实上成为死刑废除国》载星岛环球网
    http://www.singtaonet.com/pacific_asia/200712/t20071231_704166.html 2008-01-10访问。)韩国位于没有区域性人权实施机构的亚洲,也没有经历剧烈的历史变革,在政治连贯性的条件下,国家发现难以适应国际规则便使死刑处于事实废除状态。see sangmin bae, when the state no longer kills: international human rights norms and abolition of capital punishment, a thesis for the degree of doctor of philosophy, purdue university, u.s.a, may 2004, p.151.这是尤为值得中国关注的。
    [188] 2001年死刑执行10人、2002年9人、2003年7人、2004年3人,2005年3人。
    [189] 贾宇:《死刑的理性思考与现实选择》,载《法学研究》1997年第2期,第42页。
    [190] 参阅
    [英]斯当东:《英使谒见乾隆纪实》,叶笃义译,上海书店出版社2005年版,第461页。
    [191] 数据源于印度官方普查网的2007年人口,2007-11-30访问。

    http://www.censusindia.gov.in/census_data_2001/projected_population
    /projected_population.aspx#2007
    [192] 2002—2006年间有30个州没有执行过死刑,无死刑执行的州2006年有38个、2007年有40个。美国2007年全国执行死刑42人,国内已有14个州(阿拉斯加州、缅因州、明尼苏达州、罗德岛、威斯康星州、夏威夷州、马萨诸塞州、爱荷华州、纽约州、佛蒙特州、密歇根州、北达科他州、新泽西州、西维吉尼亚州)及哥伦比亚特区完全废除死刑(新泽西州于2007年12月17日完全废除死刑),1997—2007年无死刑执行的州有4个(新罕布什尔州、堪萨斯州、爱达荷州、怀俄明州,其中前两个州1976年以来事实上无死刑执行)及美国军事法庭,以上18州加1特区人口(共计7296万人)占美国总人口24.2%,其他主张保留死刑且有死刑执行的34个州中有14个州从1976年以来被实施死刑的人数不超过6人——至多每4~5年对1人实施死刑,而且这些州中的大多数在两次死刑的实施行动之间的时间间隔非常长。多年来,美国联邦法院也未执行死刑,但2001、2003两年执行了3人,破了金身。事实上,自1977年以来,被实施的死刑中有83%发生在占美国总人口28%的9个州里(德克萨斯、弗吉尼亚、俄克拉何马、密苏里、北加利福尼亚、南加利福尼亚、佐治亚、阿拉巴马和佛罗里达)。(数据来源于
    [英]罗吉尔·胡德:《当今世界死刑的地位与使用问题的发展》,载《死刑改革的全球考察及对亚洲经验的借鉴——中欧死刑项目启动学术座谈会》论文集(2007年6月20日—21日,北京),第12页)以及
    http://www.deathpenaltyinfo.org/factsheet.pdf;
    http://www.deathpenaltyinfo.org/article.php?did=414&scid=8 2007-11-30访问。面对国际社会不断增加的压力,美国国内在死刑问题上已出现某些变化。例如,虽然没有官方声明,从2007年9月份以来,但该国国内死刑执行事实上处于冻结状态。美国联邦最高法院已宣布,将于2008年年初讨论毒针这一死刑方式是否违宪。
    http://deathpenalty.org.tw/read.php?id=251&class=12 2007-12-1访问。
    [193] 在2007年,虽然哈萨克斯坦没有被大赦国际放入废除死刑统计数据中,但哈萨克斯坦同样是大赦国际认为事实上废除死刑的国家(参见
    [英]罗吉尔·胡德的《当今世界死刑的地位与使用问题的发展》一文,第3页),2003年底,纳扎尔巴耶夫总统颁布的暂停执行死刑法令,得到了哈萨克斯坦全国人民和地方天主教会的大力支持,标志着哈萨克斯坦向着彻底取缔死刑迈出了决定性的积极步骤。参见
    http://www.fides.org/chi/2004/bollettino/c20040116.doc 2007-12-1访问。笔者于2008年5月查得,自2007年以来,中亚地区的反死刑运动已经取得重大成果,乌兹别克斯坦是2008年最新彻底废除死刑的,哈萨克斯坦已经成为在普通犯罪中废除死刑的国家,而塔吉克斯坦成为事实废除死刑的国家。
    [194] 此处废除死刑国家/地区之基础数据源于“大赦国际”的资料,若以意大利著名反死刑组织—“请勿动我亚当之子!”2007年8月的统计数据作为计算基础,则为49.89%,具体可以参见附录。
    [195]
    [德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第169页。
    [196] 转引自金观涛:《整体的哲学》,四川人民出版社1987年版,序第7页。
    [197] 死刑数据源于“大赦国际”2008年最新资料,台湾是中国领土的一部分,故保留死刑的国家为59个,人口数据源于美国人口咨询局网站
    http://www.prb.org/pdf07/07wpds_eng.pdf 2007-11-30访问。
    [198] 根据意大利著名反死刑组织(hands off cain!, 意大利文nessuno tocchi caino!)—“请勿动我亚当之子!”的统计,其除了对前述的废除死刑国家/地区做了更细的划分外,还将安提瓜和巴布达(1991)、巴巴多斯(1984)、伯利兹(1985)、喀麦隆(1988)、多米尼加(1986)、圭亚那(1997)、牙买加(1988)、莱索托(1995)、圣卢西亚(1995)、圣文森特和格林纳丁斯(1995) 10个国家归入事实废除死刑的国家,它们分别在括号中所标明的年份执行了最后一次死刑。这10国(2007年中期)总人口为24.5百万,若照此计算,世界上废除死刑人口为3285.443百万,占世界总人口49.89%;保留死刑人口为3300.275百万,占世界总人口50.11%。2007年“废除死刑主义者年度奖项”授予了2007年彻底废除死刑的卢旺达之总统paul kagame。(参见“请勿动我亚当之子!”网站
    http://english.nessunotocchicaino.it/bancadati/index.php?tipotema=arg&idtema=9000595 2007-12-1访问。)
    [199] 数据源于对“死刑信息”网站
    (http://www.deathpenaltyinfo.org/article.php?did=414&scid=8)以及美国普查局网站
    (http://www.census.gov/popest/states/nst-ann-est.html)中相关数据的全面整理,2007-11-30访问。
    [200] 为了避免受调查者对有关死刑的问卷产生抵触情绪,笔者以“中国和印度法律文化”的科研总项目的名义开展了这次“印度死刑的中国公众认识”问卷调查。




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